勞動合同解除種類和條件?一、員工被治安拘留，公司可以據此解除勞動合同嗎，我來為大家講解一下關于勞動合同解除種類和條件?跟着小編一起來看一看吧!

勞動合同解除種類和條件

一、員工被治安拘留，公司可以據此解除勞動合同嗎

很多的單位，一聽到員工被拘留，就認為該員工犯了事，是違法犯罪，進而認為員工既然違法犯罪了，公司當然可以據此為由解除勞動合同。 雖然《勞動法》第二十五條和《勞動合同法》第三十九條都明确規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同，然而勞動者雖然被治安拘留，但并不等同于“被依法追究刑事責任”，所以不能以員工被治安拘留而根據上述法律規定直接解除勞動合同。

如果單位決定要解除被治安拘留的員工，可以考慮從規章制度上去解決解除勞動合同的問題。有單位的規章制度中有類似于“員工被拘留的，屬于嚴重違反規章制度，可以解除勞動合同”的表述，有人認為隻要出現拘留的事實，就可以據此解除了。但是，這樣的規定可能存在一個漏洞，就是員工被拘留的原因與履行勞動合同無關，也根本不損害單位管理或利益，此時直接認為屬于嚴重違反規章制度，由于無内在實質關聯，可能被司法機關認為該規定不合理，從而被認定為違法解除。

法律規定：

《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同……（六）被依法追究刑事責任的。

第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先将理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并将處理結果書面通知工會。

律師建議：

1、建議将員工被拘留的情形轉化一下。員工被拘留的，自然不能正常出勤，構成曠工，單位依據規章制度對于曠工的規定解除勞動合同（當然拘留時間應當要滿足曠工解除的要求），比較穩妥。

2、需要提醒各用人單位，過錯性解除合同應遵循法定的解除程序，尤其是有工會的企業，應經過工會程序，向勞動者說明理由并送達解除勞動合同的決定。

二、采用末位淘汰制解除勞動合同是否合法

所謂“末位淘汰”，顧名思義是“将工作業績靠後的員工淘汰掉”，其實質是企業未來滿足市場競争的需要，在對企業員工的工作表現作出科學的評價後，進行分類或排序，并在一定範圍内或按照一定的比例标準，實行獎優罰劣，将排名相對靠後（即末幾位）的員工予以調崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發工作潛力，為企業獲得競争力。企業為促進内部職工競争，在考核中實行“末位淘汰”，是企業加強内部員工管理、提高工作效率的措施，本無可非議。但末位淘汰與解除勞動合同并不能畫等号。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

第八十七條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償标準的二倍向勞動者支付賠償金。

《最高人民法院關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》

用人單位在勞動合同期内通過“末位淘汰”或者“競争上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持。

律師建議：

1、在招聘過程中，用人單位應明确告知勞動者，将實行末位淘汰考核機制，并作為是否符合錄用條件及在職考核的判斷标準。

2、試用期滿後，用人單位應充分舉證，證明勞動者不勝任本職工作，并對其進行培訓或調崗後仍不能勝任方可解除勞動關系。用人單位實施末位淘汰制，既沒有與勞動者明确約定“末位”即屬于“不勝任”，也沒有在“淘汰”前對“不勝任”的勞動者先行培訓或調崗，由此實施“末位淘汰”，屬違法解除勞動合同。

三、協商一緻解除勞動合同是否具有法律風險

經勞動合同當事人協商一緻，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的标準發給經濟補償金。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一緻解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

律師建議：

1、企業人力資源部門在與職工進行協商解除勞動合同時，為避免雙方此後對上述的撤銷情形各執一詞，盡可能制作一份談話筆錄。在協商過程中，應當遵循誠實信用及公平公正原則，履行如實告知義務，不僅告知該行為的意義，還要告知詳盡的協商解除方案，充分征詢職工意見。在職工有疑義時，能履行如實說明義務。談話結束，在場人員閱讀筆錄無異議後，當場簽字确認。

2、對于三期女職工或者大齡就業困難職工，在協商解除過程中，應當特别告知其享有的權利以及此次協商解除完成後的法律後果，讓該類職工在充分了解法律規定的情況下，做出選擇，最終做出真實的意思表示。當然，如果系職工發生工傷，建議待工傷等級鑒定結論出來後，再告知勞動者享有的法律上權利，勞動者表示無異議後，雙方再協商解除勞動合同的協議條款。

3、協商解除作為契約的一種，遵循契約自由的原則，在充分履行告知說明義務後，雙方就現有權利義務做出約定後，應當避免再次産生糾紛。因此，在制作協議時，在協議最後一條加上“此後雙方再無其他争議”，就意味着權利人已就己方權利做出處分。有了這樣的約定，任何一方特别是職工一方事後再行申請仲裁或者起訴的，其則不會獲得勝訴。

四、試用期内能否随意解除勞動合同

試用期是勞動者與用人單位互相了解，互相選擇的一個重要時間段，但是，試用期期間，用人單位也不可以随意解除勞動合同。解除試用期的員工，需要用人單位證明勞動者存在不符合錄用條件、嚴重違紀、嚴重失職等法定情形。因此，用人單位如果不能證明存在上述情況就随意解除試用期的員工，則屬于違法解除勞動合同，勞動者有權主張賠償。

法律規定：

《勞動合同法》

　第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

律師建議：

1、用人單位與勞動者約定的試用期間應符合法律規定。

2、用人單位在招聘員工時應有明确的崗位職務說明和考核标準，并向應聘者公示，要求被聘用勞動者簽署。

3、用人單位在試用期内與勞動者解除勞動關系必須證明該勞動者不符合錄用條件。

五、勞動者履職過程中造成用人單位損失的，可以要求賠償嗎

勞動者的職務行為是為了用人單位的利益，勞動者職務行為的風險也應歸于利益享有者用人單位；如果勞動者在履行職務過程中的任何失職行為給用人單位造成了損失，用人單位均可要求勞動者賠償，無疑加重了勞動者的責任，轉移了用人單位的經營風險，顯然有失公允。但是，如果勞動者出于故意或重大過失，給用人單位造成了重大經濟損失，而勞動者均不承擔賠償責任，則有會造成勞動者疏于履行職責，蔑視勞動合同約定的義務和用人單位制定的任何規章制度。因此，勞動者出于故意或重大過失向用人單位承擔适當的賠償責任，則有利于用人單位行使正常的監督權和管理權，更能敦促勞動者認真履行職責，嚴格遵守勞動合同的約定和執行用人單位制定的有關勞動規章制度。

法律規定：

《工資支付暫行規定》

第十六條　因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20％。若扣除後的剩餘工資部分低于當地月最低工資标準，則按最低工資标準支付。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》

第九條：雇員在從事雇傭活動中緻人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失緻人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示範圍内的生産經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權範圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有内在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

律師建議：

1、用人單位應當通過勞動合同或規章制度明确勞動者在履行職務過程中造成單位經濟損失的，應當承擔賠償責任。同時用人單位需要明确，隻有勞動者存在故意或重大過失時，才需要承擔賠償責任。

2、用人單位可以通過勞動合同或規章制度明确勞動者承擔賠償責任的比例。若損失金額無法确定的，可設定合理的最低賠償金額。發生經濟損失事件時，應及時收集固定相關證據，包括損失發生的事實、損失金額、勞動者的具體過錯等。

3、勞動者因故意或重大過失造成單位重大經濟損失，達到解雇條件的（具體标準可以通過規章制度界定），可以解雇；涉嫌構成犯罪的，可向公安機關報案。

六、勞動者與其他用人單位建立勞動關系，可以解雇嗎

現實生活中，不少勞動者在從事本職工作之餘，在外從事兼職工作，而不少用人單位出于自身生産經營的實際需要，聘用了這些勞動者。如用人單位覺得自身所聘用的勞動者在外兼職之行為對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，可以以書面方式通知該勞動者，要求其及時改正，該勞動者拒不改正的，用人單位可依法解除勞動合同。當然，用人單位應保留已盡書面通知義務的資料，一旦發生争議，可以作為證據使用，有效維護單位的合法權益。

法律規定：

《中華人民共和國勞動合同法》

第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的……

《中華人民共和國勞動合同法》

第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先将理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并将處理結果書面通知工會。

律師建議：

1、法律并不禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關系，隻有在勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系時對完成本單位的工資任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，勞動者拒不改正的情況下，用人單位才可以解除勞動合同。

2、若用人單位在得知勞動者兼職時，應及時發出書面通知，通知勞動者改正；若勞動者拒不改正的，用人單位可以單方面解除勞動合同。

七、員工冒用他人身份證入職，用人單位能否解除勞動合同

首先，冒用他人身份入職的行為構成欺詐，應屬無效。勞動者到用人單位入職，其實就是雙方訂立勞動合同進而建立勞動關系的行為。其次，欺詐内容的影響力是認定勞動關系是否成立的關鍵。勞動者以欺詐手段入職的行為依法系無效行為，不過《勞動合同法》第28條也規定，“勞動合同被确認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬”。再次，實際用工并非确認勞動關系的唯一标準。值得注意的是，《勞動合同法》第7條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，不過該規定并不意味着用人單位對勞動者是否存在實際用工就是雙方是否存在勞動關系的唯一标準。

法律規定：

《中華人民共和國勞動合同法》

第七條:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第二十六條:下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的……。

律師建議：

1、勞動者假冒身份入職後，勞動者存在欺詐的行為而緻使其與用人單位所簽訂的勞動合同無效，勞動合同可以解除。

2、雖然勞動合同無效，如發生工傷，仍可按照勞動者的真實身份來認定與用人單位之間存在事實勞動關系。

3、若勞動者發生工傷時未滿16周歲，因其不能完全意識到自己行為的後果，故由用人單位承擔主要責任。用人單位對未滿16周歲的求職者身份審查不嚴時，将會面臨巨大的用工風險。

八、員工因涉嫌刑事犯罪被拘留，怎麼辦

員工被刑事拘留是涉嫌刑事犯罪，處于偵查階段，并非已經定性為犯罪行為，是否承擔刑事責任尚不确定，需要等待司法機關的進一步審查認定。該期間系涉嫌犯罪員工客觀上不能到崗上班，不屬于無故曠工情形。曠工應以員工主觀故意無故不到崗為判定依據，用人單位不宜因員工被刑事拘留借以曠工為由解除勞動合同。

同時，用人單位亦不能以勞動者被追究刑事責任為由單方面與其解除勞動合同。雖然勞動合同法第三十九條第（六）項規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。但此條款的規定，适用的是勞動者已經被追究刑事責任情形。員工涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，經偵查、審判最終有可能被宣告無罪或者免予刑事處罰。用人單位在該員工被刑事拘留期間與其解除勞動合同，有構成違法解除勞動合同的風險。

法律規定：

《中華人民共和國勞動法》

第二十五條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）被依法追究刑事責任的……

第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同 ：……（六）被依法追究刑事責任的……

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第十二條：未經人民法院依法判決，對任何人都不得确定有罪。

《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》

第二十八條：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。

律師建議：

1、勞動者因涉嫌犯罪被公安等刑事偵查機關采取刑事拘留等強制措施後，不宜立即以“被依法追究刑事責任”為由解除勞動合同，應等待法院判決确認有罪後才可以作出解除決定。

2、在刑事案件未有結論前，用人單位可以暫時停止勞動合同的履行，不予支付工資及其福利待遇。在此期間的社會保險和公積金，可由用人單位暫時墊付或由其親屬代付，以确保其權利不受到損害。勞動者最終被确認有罪後，用人單位墊付的社會保險費和公積金可以向勞動者追償。

3、勞動者若最終未被追究刑事責任的，勞動合同應恢複履行。但因其羁押期間并未實際提供勞動，用人單位可以不補發其工資。相應的收入損失，勞動者可自行申請國家賠償

九、員工長期病休，用人單位怎麼辦

工作中要數最令hr頭疼的事情，員工泡病假肯定在其中，一旦出現長期泡病假的員工，公司一邊要找人頂替他的工作支付費用，一邊還要支付他的病假工資。如果說員工是真的生病，确實需要停工休息的，公司有有義務保障員工休息的權利，但如果是員工惡意泡病假，對于公司來說也是一個很大的負擔。

我國勞動法規定，員工享有休息休假的權利。病假，是員工在本人因患病或非因工負傷，可以停止工作進行休假的權利，通常情況下，員工提供醫院出具的病假單，履行公司的休假審批流程，公司應當要保障員工休息休假的權利。

很多時候，HR們常常将病假與醫療期混淆，很多人存在這樣一個誤區，認為病假＝醫療期。實際上，法律概念上的醫療期是醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限，目的在于給予患病的勞動者一段時間的解雇保護。時限通常與員工工齡及在本單位工作年限挂鈎。在規定的醫療期内，用人單位不得解除與員工的勞動合同，否則，應向員工支付違法解除勞動合同的經濟賠償金。

法律規定：

《中華人民共和國勞動合同法》

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

律師建議：

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期内，用人單位不得以勞動者未上班屬于曠工為由視為勞動者自動離職而終止雙方勞動關系。

2、若用人單位在醫療期滿後與勞動者解除勞動合同，并在醫療期滿後提前三十天通知勞動者，則應勞動者支付經濟補償金而不是賠償（相當于二倍的經濟補償金）。

3、勞動者應享有的醫療期由法律法規規定。

十、如何合法解除曠工員工的勞動關系

解除曠工員工的勞動合同，我們并不是以員工曠工來解除，而是以員工“嚴重違反規章制度或被依法追究刑事責任”來解除。所以，HR首先要防患于未然。在建立公司規章制度的時候一定要做到健全、合法，同時具體和客觀。這樣才能保證解除勞動合同的行為既有事實依據也符合法律程序。比如：“員工連續曠工三天或者每月累計曠工三天或6個月内累計曠工六天的，屬于嚴重違反規章制度的，予以解除勞動合同”。

法律規定：

《中華人民共和國勞動合同法》

第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規章制度的……

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》

第六條：在勞動争議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動争議的，由用人單位負舉證責任。

律師建議：

1、用人單位完善現有的考勤管理制度，有明确的考勤方式及考勤記錄，電子考勤或考勤表均需員工簽字确認。當員工曠工時，考勤記錄就成為證明員工曠工的最直接證據，還可根據曠工前正常的簽字确認程序，證明員工曠工後未簽字是由其曠工造成的。

2、用人單位需通過民主程序制定企業的規章制度，在規章制度中規定員工勞動紀律，明确界定曠工，尤其需明确多長時間的曠工屬于嚴重違反用人單位的規章制度，把曠工解除條款寫入規章制度和勞動合同，将規章制度告知員工，并由員工簽字确認。

3、用人單位向曠工員工發出《催告上班的通知函》，要求員工限期返崗并對之前的曠工行為作合理說明，否則視為曠工處理，并告知其相應的法律後果。可通過短信、微信、電話、郵件等多種方式通知員工，同時還要以書面郵寄的方式将上述通知函送達到員工的身份證地址或勞動合同上員工的通訊地址，并保存相關的送達證據。

十一、能否解除能力不足員工的勞動關系

對于不能勝任工作的勞動者不能直接解除勞動合同，要經過培訓或者調整工作後，發現還是不能勝任工作的，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，解除合同。什麼叫“不能勝任”？《關于<勞動法>若幹條文的說明》第二十六條做出了解釋：“不能勝任”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額标準，使勞動者無法完成。”因此，用人單位想依據這一項解除勞動合同的，應該盡量保留好“不能勝任”工作的客觀、量化的考核證據（例如工作量完成表、工作時間表等），盡量不要以“工作懶散、脾氣暴躁”等主觀感受主張勞動者“不能勝任”。

法律規定：

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同:

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

律師建議：

1、用人單位要有績效考核制度，且該制度在勞動關系存續期間有效實施。用人單位必須在合法有效的規章制度中明确設定“不能勝任工作”的标準，并依據該标準事先對勞動者進行了考核，能夠有充分的證據證明勞動者不能夠勝任工作。該标準應合理、具體、量化。

2、要告知員工勝任與不勝任的标準。用人單位一定要給勞動者一個再次嘗試的機會，也就是用人單位要對勞動者進行培訓或者為其調整工作崗位。這是必經的法定程序。

3、如果勞動者在用人單位給以再一次嘗試的機會仍然不能勝任工作，用人單位可以依法提前 30 日以書面形式通知或支付代通知金的方式來解除勞動合同。

4、用人單位以勞動者不能勝任工作為由合法地解除勞動合同時，如果用人單位選擇額外支付勞動者一個月的工資，該工資應當按照勞動者上一個月的工資标準确定。用人單位如果要以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，該用人單位應就勞動者不能勝任工作的事實負舉證義務。

十二、正确應用“客觀情況發生重大變化”

用人單位依據“客觀情況發生重大變化”為由解除勞動合同時，應當同時具備以下條件：屬于“客觀情況發生重大變化”的情況、因客觀情況發生重大變化導緻原勞動合同無法履行、履行解除勞動合同的法定程序。

“客觀情況發生重大變化”的情況應當是不以企業主觀意志為轉移且非人為因素造成的情況，實踐中主要包括受法律、法規、政策變化導緻用人單位發生轉産、搬遷至很遠的地方辦公、資産轉移、兼并、分立、轉（改）制等緻使勞動合同無法履行或無法完全履行的情況。如果用人單位僅僅出于對商業風險、生産經營策略等方面的考量，作出“經營架構調整”或“部門裁撤”的決定而導緻勞動合同無法履行，那麼此種情形系因企業的經營自主行為而非客觀情況發生重大變化導緻勞動合同無法履行，此時用人單位解除勞動合同就存在違法解除的風險。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同:

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

律師建議：

1、如用人單位遇有客觀情況發生重大變化，在與員工協商調崗時，應當妥善選擇合适的調整崗位。

2、若用人單位遇有客觀情況發生重大變化，與勞動者協商調崗無法達成一緻意見的，可以決定與勞動者解除勞動合同，但要将協商的情況通知工會，征求工會意見。

3、此情況下與勞動者解除勞動合同應當支付經濟補償，并提前三十天通知或者支付一個月的代通知金。

十三、用人單位因經營不善與勞動者解除勞動合同

用人單位的生産經營狀況直接關系到勞動者的切身利益，一旦用人單位出現經營困難，勞動者的工資、社會保險等方面的權益往往難以得到保障。現實中，一些用人單位因生産經營不善而停産後，沒有依法及時對勞動者進行安置，從而導緻集體勞動争議案件的發生。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同:

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

律師建議：

1、如用人單位遇有客觀情況發生重大變化，在與員工協商調崗時，應當妥善選擇合适的調整崗位。

2、若用人單位遇有客觀情況發生重大變化，與勞動者協商調崗無法達成一緻意見的，可以決定與勞動者解除勞動合同，但要将協商的情況通知工會，征求工會意見。

3、此情況下與勞動者解除勞動合同應當支付經濟補償，并提前三十天通知或者支付一個月的代通知金。

十四、解聘“三期”内女職工的法律風險

根據《勞動合同法》第四十八條和第八十七條規定，用人單位違法與三期女職工解除或者終止勞動合同，女職工要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；女職工不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照經濟補償标準的二倍支付賠償金。

對于三期待遇，建議女職工與用人單位協商，用人單位亦可以衡量三期待遇成本和繼續履行勞動合同的成本，商定協商解除方案。對于協商不成的，若女職工通過仲裁、訴訟來主張三期待遇損失，需要考慮到三期待遇損失是否已經發生或實際存在，以及個别或全部三期待遇損失主張無法得到支持的風險。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:……（四）女職工在孕期、産期、哺乳期的；

第四十八條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

律師建議：

1、在處理“三期”女職工解雇問題時，應當嚴格按照法律規定、規章制度進行處理。

2、要注意收集用人單位規章制度合法、合規及“三期”女職工确實嚴重違反規章制度的證據。另外，需特别保管好與“三期”女職工簽訂的勞動合同、發放工資簽收的工資表、考勤打卡記錄等證據。如證據收集不當或不齊全，則應當慎重辭退，否則有可能會被認定為違法辭退。

3、若用人單位沒有充分的證據證明“三期”女職工嚴重違反規章制度（或造成重大損害），但又有必要與“三期”女職工解除勞動關系，在解雇之前可先與“三期”女職工積極協商。用人單位亦可以衡量“三期”待遇成本和繼續履行勞動合同的成本，商定合理的解決方案，以免進入仲裁、訴訟程序，造成被動局面。

十五、不出具解除或終止勞動合同證明的風險

有些用人單位在解除或終止與勞動者的勞動關系後，故意刁難勞動者，或者擔心被勞動者起訴，拒不向勞動者出具解除或終止勞動合同關系的證明，導緻勞動者無法領取失業保險待遇，甚至還給勞動者再就業造成了阻礙，對勞動者造成了較大的損害，這種做法是違法的。

出具離職證明是用人單位的法定義務，勞動法規定，用人單位違反勞動合同法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位的賠償義務主要包括兩個方面：一是勞動者無法領取失業保險待遇所造成的損失，二是導緻勞動者無法再就業所帶來的工資損失。

法律規定：

《勞動合同法》

第五十條：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日内為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。

律師建議：

1、勞動合同解除或終止之時，用人單位應及時向勞動者出具解除或終止勞動合同證明。

2、用人單位在向勞動者出具的解除或終止勞動合同證明時，應要求勞動者簽收收訖回執，并至少保管兩年。

3、用人單位未能及時出具解除勞動關系證明的，應注意離職勞動者是否再就業或自主創業，離職勞動者未能再就業與用人單位未能及時出具解除勞動關系證明之間是否存在因果關系。

十六、勞動者不辭而别能否要求其賠償

辭職、辭退都屬于解除勞動合同。勞動者提出的解除勞動合同，叫辭職；單位提出的解除勞動合同，叫辭退。勞動合同的解除要依法解除，否則有承擔一定的違約賠償責任的風險。原則上，勞動者解除勞動合同，需要與單位協商一緻。但是并不是單位不同意你辭職，就辭不了職。

實踐中，常常有勞動者因為自身原因，想盡快離職，等不到法定的30日期限，選擇不辭而别。勞動者這種不辭而别的行為，實際上屬于違法解除勞動合同，有承擔賠償損失的風險。

法律規定：

《勞動合同法》

第三十七條：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期内提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第九十條：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

律師建議：

1、員工不辭而别，用人單位應當立即聯系員工，要求返崗（注意保存證據）；如果員工不返崗，單位應按規章制度處理（必須确保規章制度的合法性）。符合解除勞動合同條件的，用人單位應當及時将解除勞動合同通知送達員工。

2、對用人單位來說，應當及早防範風險，要從制定規章制度入手，在日常管理當中加強規章制度培訓，同時規範自身管理流程，做好證據保全措施，減少員工擅自離職的情況，以及給用人單位工作安排造成的不便。

3、員工不辭而别給用人單位造成損失的，用人單位還可以要求員工承擔賠償責任。

十七、用人單位能否以每年預付經濟補償金的方式買斷工齡

經濟補償金是指在企業與員工解除或終止勞動合同時按照法律規定的情形，由企業按照法律規定的标準支付給員工的經濟補助。

企業相較于勞動者處于強勢地位，企業預付經濟補償金容易發生以變相形式損害勞動者利益的情況，可能導緻勞動者的年終獎、各種福利會以預付經濟補償金的名義變相發放，不利于保障勞動者的合法權益。因此，即使雙方有事先約定也屬無效條款。

随着我國市場經濟體制的不斷完善和發展，社會中存在的勞動關系也日益市場化、複雜化，經濟補償金制度的發展也進入了重要的轉折時期。目前司法實踐對待企業預付經濟補償金是否有效的問題尚存争議，還需要根據具體的案情進行分析判定。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十六條:有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一緻解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

律師建議：

1、企業與員工事先以書面方式約定企業可預付經濟補償金，且對經濟補償金的性質有明确約定的，該筆經濟補償金有可能被視為在勞動關系存續期間企業已預付員工日後解除或終止勞動合同的經濟補償金。

2、建議企業可以每年年終支付當年經濟補償金的方式預付，企業應單獨制作“經濟補償金簽收單”，注明該經濟補償金的性質僅為解除或終止勞動合同經濟補償金。經濟補償金額應按照員工當年度的平均工資計付發放，不宜超額或減少發放。經濟補償金應單獨發放，不宜與年終獎、加班費、帶薪年休假工資、績效獎金、銷售提成、社保補償等工資或其他待遇混同發放。“經濟補償金簽收單”應由員工簽名确認，企業妥善保管。

3、企業預先支付經濟補償并不意味着勞動合同解除，在連續用工的情況下，員工工齡仍然是連續計算的。符合簽訂無固定期限勞動合同的條件的員工，仍需與之訂立無固定期限勞動合同。

十八、勞動者達到法定退休年齡退休，需支付經濟補償金嗎

勞動者達到退休年齡後，繼續在用人單位工作，但未享受基本養老保險待遇用工問題的處理，既要保障此類勞動者合法的就業權和享受社會保障的權利，也要考慮用人單位的用工風險。使用超過法定退休年齡的勞動者，存在增加用人單位用工風險的可能性。但個案風險的存在，不意味着用人單位就要完全選擇不再聘用此類勞動者。

如出現該結果，個案公平的實現反而影響了此類勞動者整體的就業環境，這不是立法和司法的本意。事實上，如上述案件分析，我國現有法律、行政法規和部門規章等制度性安排，已經對此類用工條件下，勞動者和用人單位的權利義務進行了合理分配，能夠達到勞動者與用人單位權利、義務的平衡。用人單位在用工過程中，如果能夠仔細地、正确地理解上述規定，合法行使其應有權利，履行其應負義務，此類用工風險自然也就不會發生。

法律規定：

《勞動合同法》

第四十六條:有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償:

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一緻解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

律師建議：

1、員工即将達到法定退休年齡時，用人單位可提前一個月左右書面通知員工勞動合同終止事宜，并協助其辦理勞動合同終止手續和退休手續。

2、員工即将達到法定退休年齡，但勞動合同期限已經屆滿的，可與員工協商續訂至達到法定退休年齡時止，以避免支付經濟補償。

3、員工勞動合同期限雖已屆滿，但距離法定退休年齡不足五年，且已在該單位連續工作滿十五年的，應當順延至退休。

4、員工達到法定退休年齡後繼續留在單位工作的，應及時簽訂勞務協議，明确相關權利、義務。

5、要注意防範部分員工在即将退休前制造被解雇的假象，導緻不必要的經濟補償或賠償。

十九、勞動者提出辭職，是否需要支付經濟補償金

在司法實踐中，隻要是員工以個人原因提出辭職的，比如“家裡有事、個人發展、出去創業”等等，如果公司能夠舉證證明員工該辭職理由（通常在辭職信、離職交接表、或離職協議書中可找到辭職理由），裁判機關一般都不會支持經濟補償金。并且，以個人理由辭職的，員工還需提前三十日以書面形式通知公司才行，否則，未經公司同意不辭而别或達不到法定通知期即離職的，都屬違法解除勞動合同行為，不僅拿不到經濟補償金，可能還要賠償公司的經濟損失。

實務中，一些公司存在克扣員工工資，停發、少發或拖欠工資行為，還有一些公司不為員工繳納社會保險費，還有的公司讓員工在有毒、無防護設備等惡劣的生産環境下勞動，針對這種情況，為保護員工的合法權益，勞動合同法規定了員工享有特别解除權，可無條件與公司解除勞動合同，還可獲得經濟補償金。這就是實踐中通常所稱的“被迫辭職”。

法律規定：

《勞動合同法》

第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同;

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五)因本法第二十六條第一款規定的情形緻使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。。

律師建議：

1、用人單位需要弄清員工的離職原因，是自身原因而辭職，還是因公司存在違反《勞動合同法》第三十八條情形而辭職，如果是員工自願離職，你還有機會最多拖延三十天的準備期，尋找合适的候選人。

2、做好員工的崗位替代和工作交接。如果員工确定要離開，那HR就要早做準備，及時找到接替的候選人，或做好業務交接工作，此時，要盡量維護好員工，減少不必要的矛盾，确保工作順利交接。

3、離職時間，協商一緻。員工需要提前30天提出離職，但這個不能完全約束員工，所以HR要根據業務現狀和員工約定好離職時間。

4、辭職信的管理。員工提出離職後，HR需要對離職申請做好妥善保管，并做好相關記錄。

二十、離職手續辦理有瑕疵的法律風險

在辦理離職手續的時候可能出于各種原因導緻離職手續辦理出現瑕疵，繼而産生不必要的糾紛，甚至導緻用人單位額外支出費用。據統計，在勞動合同糾紛案件中，有90%是發生在離職期間以及離職後。

法律規定：

《勞動合同法》

第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同;

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五)因本法第二十六條第一款規定的情形緻使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。。

律師建議：

1、員工提出辭職不能是口頭的，一定要求員工以書面的形式向單位提交辭職申請/報告，或者單位制作固定格式的辭職申請表，讓員工領取後填寫完善。同時，提交的辭職申請一定要注明是因為個人原因才提出的辭職，并簽字，注明日期。

2、員工離職時，用人單位應及時為員工出具離職證明，以便員工利用離職證明辦理再次就業。

3、用人單位應注意辦理相關手續的時間節點：勞動合同法明确規定，單位為員工出具離職證明後，十五日内應為員工辦理檔案交接和社保轉移手續，否則可能面臨行政處罰，給員工造成損失的，應予以賠償。。

4、支付給員工相應的勞動報酬、經濟補償金等現金或轉讓，讓員工出具收據。由員工填寫物品、财務清單以及其他相關清單，并注意核對，然後上方簽名蓋章。

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