來源：《民主與法制》周刊2022年第7期

争鳴｜張明楷 劉豔紅 周加海 皮勇 喻海松 江溯：關于幫助信息網絡犯罪活動罪理解與适用的讨論

編者按

2021年10月18日，最高人民檢察院發布了2021年前三季度全國檢察機關的主要辦案數據，其中起訴幫助信息網絡犯罪活動罪79307人，同比上升21.3倍，位列全部罪名第四，僅次于危險駕駛罪、盜竊罪、詐騙罪。回顧2015年《刑法修正案（九）》正式新增“幫助信息網絡犯罪活動罪”這一新型網絡犯罪後的前幾年，由于理論上對本罪的定位存在争論、缺乏具體的司法解釋、司法機關仍處于探索狀态等諸多原因，本罪一度陷入“被虛置”“僵屍化”的境地。随着2019年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《新型網絡犯罪解釋》），2020年10月國務院開展“斷卡行動”打擊治理電信網絡新型違法犯罪等，幫助信息網絡犯罪活動罪已呈活躍之勢。然而，在理論界與實務界中，仍然對本罪理解與适用的諸多問題存在懸而不決的讨論。本期擇取張明楷、劉豔紅、周加海、皮勇、喻海松、江溯等6位法學專家的新近論述，深入讨論關于幫助信息網絡犯罪活動罪理解與适用的焦點問題。

專家介紹

張明楷清華大學法學院教授、博士生導師

劉豔紅中國政法大學教授、博士生導師、刑事司法學院院長

周加海最高人民法院研究室副主任，中國刑法學研究會秘書長

皮 勇同濟大學上海國際知識産權研究院教授、博士生導師

喻海松最高人民法院研究室刑事處處長，中國刑法學研究會常務理事兼副秘書長

江 溯北京大學法學院副教授、博士生導師

焦點一：如何理解本罪的法律性質

張明楷：本罪隻是幫助犯的量刑規則

從我國刑法分則的相關規定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規則三種情形。所謂幫助犯的量刑規則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，隻是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再适用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定的情形。張明楷教授認為，我國《刑法》第287條之二第1款規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，就屬于這一類。

對幫助行為規定獨立的法定刑，既可能表現為幫助犯的正犯化，也可能隻是幫助犯的量刑規則，所以，不可能進行法律形式上的判斷，隻能進行實質判斷。在進行實質判斷時，要根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益和相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結論。如在行為人為他人提供了互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，但他人并未實施信息網絡犯罪活動，或并未利用該條件而實施信息網絡犯罪活動，則行為人提供互聯網技術支持的行為本身不可能侵犯任何法益，或法益侵害結果與行為人的幫助行為沒有因果關系，所以對該等行為不可能以犯罪論處。

因此，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規定，還是對該款規定進行實質的分析，都應當認為，該款并沒有将幫助犯正犯化，隻是對特定的幫助犯規定了量刑規則。首先，為他人犯罪提供互聯網技術支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。最後，對于實施本款行為構成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰，隻能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。

劉豔紅：本罪屬于幫助行為的正犯化

劉豔紅教授認為，幫助信息網絡犯罪活動罪并非是幫助犯的量刑規則，而屬于幫助行為的正犯化，其列舉理由如下：

其一，正因為《刑法》第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪是獨立的罪名，所以其才有獨立的法定刑。換言之，刑法規定獨立的法定刑是以行為獨立成罪為前提的。而這一獨立的罪名，正是将信息網絡幫助行為作為獨立于被幫助的網絡犯罪行為而設立的。該種立法，不是對刑法總則共犯處罰規定的補充，而是為共犯幫助行為獨立入罪新增的罪名。将該立法看作是“幫助犯的量刑規則”會淡化刑法分則的罪名設置功能而隻突出其刑罰設置功能。

其二，将幫助信息網絡犯罪活動罪解釋為刑法總則中的共犯規定之外的“量刑規則”會導緻刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關于從犯、幫助犯等的規定都會無法适用，從而使刑法總則設立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對刑法分則的指導意義。果真如此，刑法總則與刑法分則之分将不複存在。

其三，把刑法典中同樣将幫助行為單獨入罪的立法如資助恐怖活動罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等人為地分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規則顯然是一種“強硬”的解釋，不符合刑法解釋的體系規則、正犯與共犯相區分的基本原理。在刑法分則規定的含有“幫助”“協助”“提供”等具有幫助行為性質的罪名中，如果“正犯”沒有實施符合構成要件的不法行為，那麼這些罪是否成立就存在争議。在幫助信息網絡犯罪活動罪中，如果行為人明知他人要實施網絡犯罪活動而提供相應的網絡技術支持，但是他人後來沒有實施該網絡犯罪活動或者沒有使用相應的網絡技術支持的，那麼行為人不構成幫助信息網絡犯罪活動罪的根據并非罪名的屬性是否幫助行為正犯化，而是因為這種幫助行為不具有實質的可罰性。

劉豔紅教授進一步指出，刑法分則中含有“幫助”“協助”“提供”等具有幫助行為性質的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規範解讀模式。例如，資助恐怖活動罪可以被分解為“明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，分解後的罪名與幫助信息網絡犯罪活動罪沒有任何區别。由此可見，幫助信息網絡犯罪活動罪與資助恐怖活動罪、協助組織賣淫罪等含有“幫助”“協助”等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。

皮勇：本罪是具有“積量構罪”構造的獨立犯罪

皮勇教授認為，幫助信息網絡犯罪活動罪是一種具有“積量構罪”構造的新型網絡犯罪，具有獨立性。其論證如下：

其一，本罪不是幫助犯的特殊量刑規則。如果按照這種觀點适用，本罪立法目的将會落空。首先，在網絡犯罪産業鍊化态勢下，“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實行行為人，不僅服務器可能設置在境外，而且其人可能也躲避在境外。因此，對網絡共同犯罪進行刑事歸責時，經常面臨提供網絡服務的幫助犯被追訴而正犯卻逍遙法外的困境”，難以将幫助者認定為幫助犯，而按其他犯罪處理也往往缺乏事實和法律依據；其次，在網絡社會環境中，計算機、互聯網技術應用的自動信息處理、低成本、高效便捷的特性，造就了“一人服務于人人、人人服務于一人”的新社會行為樣态，利用信息網絡的幫助行為突破了傳統行為的成本和效率限制，不限于支持某一個或者少數下遊犯罪，能夠為衆多下遊網絡犯罪提供技術支持，并牟取自身獨立的經濟利益，從而具有了不同于幫助犯的獨立性。從犯罪作用上看，“網絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性”，這種比實行行為更嚴重的社會危害性不可能為從屬性行為所具有，隻能是其自身已具有的獨立犯罪性質。因此，将該罪行為仍按照幫助犯定罪處罰，不能做到罰當其罪，不利于有效遏制網絡犯罪；最後，這種觀點不能解釋本罪設置情節要件的必要性。

其二，本罪也不是幫助犯的正犯化。首先，這種觀點認為幫助犯也可以具有獨立性，而根據我國刑法的規定，僅教唆犯具有從屬性和獨立性的雙重屬性，其論述缺乏法律依據和刑法理論支撐；其次，這種觀點沒有擺脫傳統幫助犯的認知桎梏，還會制造犯罪立法與幫助犯理論的矛盾；最後，幫助犯的正犯化在刑事責任上具有從屬性，如果将該罪仍定位為幫助犯，按照刑法總則關于從犯責任的規定，其刑事責任必然要從屬于正犯，與其主張的犯罪的獨立性相互矛盾。

其三，本罪具有“積量構罪”構造的特征。與我國刑法規定的絕大部分犯罪采取的“單量構罪”結構不同，本罪的犯罪行為不能獨立引起下遊違法犯罪的危害後果，單次危害行為的危害量底限低，具有“海量積數×低量損害”的“積量構罪”罪行構造，其應受刑罰處罰性主要通過“利用信息網絡”的犯罪方法和“情節要件”的限制來實現。如果在符合該罪立法的多個幫助行為中，有單個危害行為被評價為“情節嚴重”，屬于該罪與幫助犯的競合，在此情形下該罪與下遊犯罪的幫助犯沒有區别；如果都不足以單獨成立犯罪，如行為人向無關聯關系的多人實施輕罪提供幫助，單個幫助行為都屬于“情節顯著輕微危害不大”，但危害行為整體評價為“情節嚴重”的，隻能成立幫助信息網絡犯罪活動罪。後者情形符合“積量構罪”構造，幫助他人實施輕罪決定了行為的危害單量，幫助次數是“積數”，綜合評價所有幫助行為達到應受刑罰處罰的“情節嚴重”程度。

江溯：本罪是共犯與非共犯的幫助行為共存的兜底罪名

江溯副教授指出，無法通過調整以往的共犯理論學說将本罪解釋為幫助犯。無論對傳統共犯理論進行何種修正、擴張，也無法對本罪進行适當的解釋，因為本罪所規定的此類網絡幫助行為雖然在形式上對其他犯罪活動具有支持作用，似乎與傳統共犯一樣具有“從屬性”，但實際并非如此，其具有獨立特征。要言之，傳統共犯理論要求共同犯罪的參與人必須圍繞某一核心主體形成犯罪的意思聯絡和共同行為。而本罪中的網絡幫助行為一方面雖然幫助者對實現犯罪起到了支持與幫助作用，但其幫助并非“圍繞某一核心主體而形成”，例如，在“一對多”的網絡幫助行為的結構中，幫助者可無差别地為所有被幫助者（受助者）提供服務，這就使得傳統共犯行為結構中最基礎的部分受到了根本動搖；另一方面，在前述不具有核心犯罪主體的基礎上，此類網絡幫助行為中的意思聯絡和行為共同性也趨弱。

因此，江溯副教授認為《刑法》第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪是将共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中的罪名。其第三款除了承認法條競合之外，實際上還起到了“行為分流”之作用：對于那些能按傳統共犯處理的行為，多數情況下和《刑法修正案（九）》出台前一樣，按共犯處理; 對于那些不能以傳統共犯處理的幫助行為（非幫助犯之網絡幫助行為），在達到罪量标準時，以本罪處理。

焦點二：如何理解本罪的主觀構成要素

劉豔紅：本罪實際上肯定了“明知非促進型”的可罰性

劉豔紅教授認為，就幫助信息網絡犯罪活動罪而言，根據其構成要件可以轉化為兩種類型：（1）明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進犯罪行為更容易實現的意思（“明知且促進型”），（2）雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖但是沒有促進該犯罪行為易于實現的意思（“明知非促進型”）。依據對立法的解讀，這兩種情形都該當于幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。幫助信息網絡犯罪活動罪的設定實際上對于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在将上述第二種類型的出罪可能予以封堵。幫助信息網絡犯罪活動罪的設定實際上是以立法的形式肯定了“明知非促進型”的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德、日等國的刑法學理論上以及諸多判例中，均被認為不應處罰。

周加海：“明知”包括确切明知和概括明知，但不同于可能明知

周加海法官認為，應當以刑法規定為依據，結合幫信案件特點，準确把握幫信罪的構成要件，其中，關于刑法第287條之二規定的“明知”應當理解為：（1）行為人是否與被幫助對象有言語上意思聯絡或者共謀、通謀，不影響“明知”認定，但是，如果行為人确實不知道被幫助對象實施網絡犯罪，不能認定構成本罪。（2）“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被幫助對象實施的網絡犯罪的性質、危害等當然屬于“明知”，知道被幫助對象是利用其幫助行為實施網絡犯罪，但不知道其具體性質的，不影響“明知”認定。（3）概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行為人既有可能知道也有可能不知道，如在案證據隻能證明行為人可能明知的，不能認定為“明知”，否則不符合故意犯罪理論，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。（4）考慮到網絡的特點，在提供公共服務的場合，僅知道相關技術、服務可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人會利用微信詐騙或者賭博的，不能僅據此就認定“明知”，進而以犯罪論處。但是，如果知道特定人員利用有關技術、服務實施犯罪，仍不履行相關安全管理義務的，可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。對于幫信罪“明知”的認定，司法解釋作了相應規定，按照司法解釋規定，可以将真正意義上的中立業務行為排除在外。（5）“心照不宣”是否也屬于共同故意可以再讨論。個人認為，“心照不宣”也屬于共同故意。一方面是因為，從理論上看，“心照不宣”實際也是一種合意，也存在意思聯絡；另一方面考慮是，實踐中的幫信案件絕大多數缺少明确的、言語上意思聯絡或者是通謀，而屬于“心照不宣”型。如認為“心照不宣”不屬于共同故意，則對此類案件，無論危害多嚴重，都隻能按幫信罪處理、在三年有期徒刑以下判處刑罰，而不能根據第287條之二第3款的規定，以更重的詐騙罪共犯等論處，這恐怕有失妥當。

喻海松：對正常業務幫助行為與專門用于違法犯罪的幫助予以區分認定

在讨論主觀明知的推定規則時，喻海松法官首先區分了正常業務幫助行為與專門用于違法犯罪的幫助行為，并在這一區分前提下對“明知”進行了區分考察。

在正常業務幫助行為中，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認知，而應當限定為相對具體的認知、但不要求達到确知的程度。現代社會，正常的業務行為可能會對他人利用信息網絡實施犯罪提供幫助，而行為人在主觀上對可能性也是有認知的。例如，網絡運營商當然明知詐騙犯可能利用自己提供的互聯網接入服務實施詐騙犯罪，但不可能要求網絡運營商停止所有的接入服務以防範詐騙犯罪，也不可以對此種行為以幫助信息網絡犯罪活動罪論處；但是，如果該網絡運營商對詐騙犯利用自己提供的互聯網接入服務實施詐騙犯罪具有相對具體的認知，如對特定服務對象收取高于正常服務的費用或者被有關部門告知涉嫌犯罪的具體服務對象的，則可以認為達到幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知要求。此種情況下，即使幫助行為披着中立幫助行為的“外衣”，将其納入刑事規制的範疇應無異議。

而在專門用于違法犯罪的幫助中，随着信息網絡犯罪的分工日益細化，滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助，如替人開卡、取錢等。這些活動并非正常社會生活所需，通常隻能為違法犯罪活動提供幫助。基于此，此種情形可以直接推定行為人對被幫助對象實施犯罪主觀上是明知的。

江溯：借鑒英美法上“犯罪促進罪”的理念降低對“明知”的要求

通過對網絡幫助行為特征與結構的分析，江溯副教授将“難以解釋為幫助犯的網絡幫助行為”的基礎形态劃分為“漠不關心”的分離射線型與“心照不宣”的鍊條型兩種。在前者的結構中，幫助者是居于中間地位的人，并不從屬于任何一個受助者，而是無差别地為這些受助者提供同類型的技術支持或是服務；後者的幫助行為則處于網絡黑灰産業的利益鍊上，與下遊犯罪一道，總體呈“環環相扣”的鍊條狀。江溯副教授分别對這兩種行為類型的主觀心态進行了分析：

在“漠不關心”型中，主觀上幫助者與受助者可能不具有意思聯絡，但是“明知他人利用信息網絡犯罪”中的明知應當包括“明确知道”和“應當知道”，且“漠不關心”并不代表“不明知”，可以将“明知他人利用信息網絡犯罪”理解為“在無意思聯絡的情況下，明知自己的幫助行為（高度可能）導緻他人将利用信息網絡實施犯罪”。從獨立化的思路來看，由于此種行為并不屬于幫助犯的範疇，無需過多糾結“幫助者是否明知他人的具體行為與主觀心态”，而應當着眼于幫助者對自身行為的主觀認知。具體而言，幫助者須認識自身幫助或技術支持行為的“非法性”，且幫助行為本身“非法性”程度越高，他人将之用以犯罪的可能性往往越大。從這一點而言，幫助者對自身行為認識越清楚，也就越能認識到他人是否高度可能将之用以犯罪。因此，幫助者對“非法性”的認識程度，是确定行為人主觀惡性、罪與非罪的關鍵标準。

在“心照不宣”型中，兩個主體間“心知肚明”，彼此不需聯系即可互相知曉意圖，比如黑灰産業鍊上下遊之間互相知道雙方的地位、作用。隻要身處産業鍊中的幫助者知道自己的工作内容将促使下遊産業“有較大可能實施犯罪活動”即可，不要求其對犯罪有充分了解，不要求其對具體的罪名有确切認知，也不要求受助者實際實施或成立犯罪。當然，行為人若對“下遊産業可能實施犯罪”這一點全然不知，必然不能構成本罪。

進一步，江溯副教授認為，英美法中的“犯罪促進罪”與我國幫助信息網絡犯罪活動罪的立法一樣，傳達了無犯意聯絡情況下的幫助者的主觀不法如何解決的問題。在犯罪促進罪中，行為人主觀上隻需要“相信自己極有可能在為意圖犯罪的他人提供幫助”即可，不需要達到英美法上的“蓄意（Intend）”和“明知（Knowing）”的程度；也不需要确信受助者實際實施犯罪，隻需要幫助者主觀上認為自己提供的幫助是“極有可能”促進他人犯罪即可；更不需要認識到他人一定會犯罪、犯具體何種罪，隻要認識到被幫助者有犯罪的意圖（Intent to）即可。這和《新型網絡犯罪解釋》的規定有異曲同工之處，因此在認定幫助信息網絡犯罪活動罪時，适當降低對“明知”的要求，在比較法上是有例可循的。法條中的“明知”應當依據網絡犯罪的現實問題作出新解，本文所重點讨論的難以解釋為傳統幫助犯的網絡幫助行為的“明知”的含義應當是：幫助者明确知道或應當知道自己的行為具有非法性，且相信自己的幫助行為能極大程度、高概率引起無意思聯絡的受助者借以利用信息網絡實施犯罪活動。

焦點三：如何理解“明知他人利用信息網絡實施犯罪”中的“犯罪”

周加海：适用本罪應以被幫助對象已利用幫助行為實施網絡犯罪、且已達到相應犯罪入罪條件為前提

周加海法官指出，刑法對第287條之二作了不同于第286條之一、第287條之一的規定，前者僅限于“犯罪”，後者也包括“違法”，對立法的差異不能視而不見。因此，如被幫助對象所實施的行為并非是刑法分則的構成要件行為，隻是一般違法行為的，對提供幫助者，例如，賣淫女通過網絡招嫖，行為人為其提供發布信息的幫助的，不能以幫信罪論處；幫助對象是否到案、其犯罪事實是否完全查清，對幫信罪的适用并無絕對的影響，但适用幫信罪，應以被幫助對象已利用幫助行為實施網絡犯罪、且已達到相應犯罪入罪條件為前提，否則會造成刑事打擊面過于擴大，需要避免。《新型網絡犯罪解釋》第12條第2款有關“實施前款規定的行為，确因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定标準五倍以上，或者造成特别嚴重後果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”的規定，或許與“積量構罪”的觀點有異曲同工之處，或許在一定程度上采納了階層論基礎上的共同犯罪理論，但其中實際也蘊含着推定規則的運用，即在被幫助對象衆多，确實難以逐一、全部核實，而犯罪數額又很大的情況下，可以推定其中至少有一名被幫助對象所實施的行為已達到犯罪的程度。實踐中，對“兩卡”類幫信案件，要求賬戶流水金額在30萬元以上，且查明其中至少有3000元系詐騙所得是必要的，有利于恰當控制幫信罪的适用範圍，更好銜接行政處罰與刑事犯罪的關系。

喻海松：“犯罪”涵括了符合刑法分則行為類型但尚未構成犯罪的行為

喻海松法官回顧了司法解釋的制定過程，并指出，從字面意義上理解，“犯罪”應當是指刑法分則規定應當受到刑罰處罰的行為。經廣泛聽取各方意見，慎重考慮，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》，第12條第2款作了專門規定，實質上将幫助信息網絡犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴大解釋，從而将刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的行為涵括在内。這是信息網絡時代必須做出的合理解釋，且會對未來類似罪名的适用帶來“示範”效應，以促使更好地應對當下犯罪日益分工細化、進而形成利益鍊條的現狀。

《刑法修正案（九）》設立幫助信息網絡犯罪活動罪，旨在将為信息網絡犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準确、有效地打擊各種信息網絡犯罪幫助行為。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特别是不少幫助信息網絡犯罪活動的對象是否達到犯罪的程度難以查實的實際情況，一律将被幫助對象限制為犯罪，将會導緻設立幫助信息網絡犯罪活動罪的立法本意無法體現。根據修法精神，為體現信息網絡犯罪幫助行為的獨立社會危害，《新型網絡犯罪解釋》第12條第2款允許在例外情況下對涉衆型幫助利用信息網絡實施刑法分則規定的行為但無法查證是否達到犯罪程度的情形納入幫助信息網絡犯罪活動罪的規制範圍。應該說，這一規定較為妥當地解決了信息網絡時代“一對多”幫助情形帶來的挑戰，隻要被幫助對象實施了刑法分則規定的行為，無論是否達到犯罪程度，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責任，至少可以适用幫助信息網絡犯罪活動罪這一兜底罪名，以嚴密刑事懲治法網。

皮勇：“犯罪”是指犯罪行為和符合刑法分則類型的嚴重違法行為

皮勇教授認為，“明知他人利用信息網絡實施犯罪”中的“犯罪”應當解釋為犯罪行為和符合刑法分則規定行為類型的嚴重違法行為。理由有三：其一，《新型網絡犯罪解釋》第12條、第13條從實體和程序上免除了公訴機關證明特定他人“犯罪”的責任，第11條還規定了對“明知”要素的推定證明方式，無須直接證明行為人明知他人實施的是刑法分則規定的行為類型以及滿足其他客觀方面的構成條件。前述條款并非從實體上改變“明知”他人犯罪的立法，隻是在程序上可以不限于直接證明方式，這裡的“犯罪”應當按照客觀上的嚴重刑事違法行為來認定。其二，可以從非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的關系來推導出以上結論。二者屬于相同性質的獨立犯罪，法定刑相同，二者規定的下遊“違法犯罪”和“犯罪”所起作用相同，都是主觀構成要件要素指向的對象，這兩個概念的内涵外延應當相同。《新型網絡犯罪解釋》第7條将非法利用信息網絡罪中“違法犯罪”解釋為“犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為”，幫助信息網絡犯罪活動罪立法中的“犯罪”應同類解釋為“符合刑法分則規定的客觀要件的危害行為”。其三，皮勇教授考察了大量司法實務判決書，絕大部分下遊犯罪案件都未能查明，更沒有與本罪案件并案處理，如果将其按照幫助犯定性，不僅會使大部分判決成為錯判，而且，在實行犯未查明的情況下實際上也無法按幫助犯判決。

焦點四：從形勢政策的角度應當對本罪持有何種态度

張明楷：本罪的設立沒有擴大處罰範圍

張明楷教授認為，我國《刑法》第287條之二的規定沒有擴大處罰範圍，也可以朝着限制中立幫助行為的處罰範圍的方向對本罪進行解釋：

首先，從法條文字表述以及與相關犯罪的比較來說，我國《刑法》第287條之二沒有擴大處罰範圍。根據我國《刑法》關于共同犯罪的規定及其原理，隻要行為人明知他人犯罪而為其提供任何幫助，該幫助與正犯結果具有因果性的，都應當以共犯論處，而不以幫助行為“情節嚴重”為前提，隻不過應當适用我國《刑法》第27條的從寬處罰規定。我國《刑法》與單行刑法關于幫助犯的規定，都沒有将情節嚴重作為幫助犯的成立條件。以往的司法解釋也沒有将“情節嚴重”規定為幫助犯的成立條件。然而，根據我國《刑法》第287條之二的規定，在行為人明知他人實施信息網絡犯罪的情況下，提供互聯網技術支持等幫助行為的，隻有“情節嚴重”，才能認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。這足以說明，我國《刑法》第287條之二的規定，并沒有擴大幫助犯的處罰範圍，相反，其以“情節嚴重”的要求縮小了處罰範圍。

其次，不應當認為我國《刑法》第287條處罰所有的中立幫助行為，隻有情節嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。而情節嚴重是指不法方面的情節，但這并不意味着隻要不法方面的情節嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節嚴重，而且行為人對情節嚴重的不法具有責任。與以普通日常生活行為表現出來的中立的幫助行為相比，對以業務行為表現的中立的幫助行為的處罰範圍，應當進行更嚴格的限制。

基于以下三個理由，張明楷教授認為，對于以業務行為表現出來的中立的幫助行為，一般不應認定為情節嚴重，即一般不應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。第一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的信息網絡犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節嚴重。在構成要件層面需要判斷結果應當歸屬于誰的行為。第二，在結果應當歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯網技術支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結論，就應阻卻刑法上的違法性。第三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網絡平台提供者與網絡連接服務商對用戶的犯罪結果承擔責任。總之，網絡平台提供者與連接服務商實施的中立幫助行為，原則上不符合“情節嚴重”的要求，因而原則上不承擔刑事責任。反過來說，隻有情節嚴重時，才能适用我國《刑法》第287條之二的規定。至于情節是否嚴重，需要根據全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業務範圍，所幫助的信息網絡犯罪活動的性質與後果，幫助行為對正犯結果所起的作用大小，所幫助的信息網絡犯罪活動的數量多少，如此等等。綜上，我國《刑法》第287條之二第1款将“情節嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰範圍提供了法律依據。

劉豔紅：本罪擴大了網絡中立幫助行為的可罰性，應當采用“全面性考察”标準進行限制

劉豔紅教授認為，中立幫助行為人的主觀心态涵括“未必故意型”和“确知故意型”兩種形式。對于“未必故意型”自不待言，而“确知故意型”并不一定符合幫助的故意，因此幫助行為也可能是不具有可罰性的中立幫助行為。換言之，在幫助信息網絡犯罪活動罪中，即使當事人明知正犯意欲實施犯行，但是由于認為自己所實施之行為是正常的交易行為，并沒有任何促進該正犯犯行既遂的意思，顯然也難以認定其行為構成幫助犯，因此可以說幫助信息網絡犯罪活動行為是典型的中立幫助行為。

《刑法修正案（九）》将拒不履行信息網絡安全管理義務的行為以及幫助信息網絡犯罪活動全面入罪化，标志着将網絡中立幫助行為入罪化推向極端。然而，在網絡化時代的背景下，這種擴張處罰的模式應當受到“全面性考察”的質疑。所謂“全面性考察”是指對于網絡中立幫助行為的所有受助者如何使用該幫助行為進行全面評價，進而得出該中立幫助行為是否構成相應的犯罪。

在構成要件該當性的判斷上，本罪并不要求對中立幫助行為進行“全面性考察”。未經“全面性考察”就認定中立幫助行為構成幫助犯，顯然将不當地擴大了網絡中立幫助行為的可罰性。根據“全面性考察”的标準，我國網絡中立幫助行為擴大處罰的做法存在不确定中立行為人的認識程度，以及未确定中立行為人是否成為法益侵害的“危險中心”等問題。采納“全面性考察”之标準，對于合理界定未來網絡中立幫助行為可罰性将有所助益。

皮勇：本罪積極回應了當前遏制網絡犯罪的迫切需要

随着網絡社會的發展，當前網絡犯罪已經不限于以計算機信息系統為對象或工具的犯罪，而是與“網絡空間的社會化”同步發展為“社會化的網絡犯罪”。除了電子化、全球化、高技術性，網絡犯罪還表現出以下新的特點和發展趨勢：（1）網絡犯罪族群化、社會化；（2）新型網絡犯罪獨立化、産業化；（3）衍生出“微網絡犯罪”形式。除了侵犯重大法益的網絡犯罪，如破壞特定金融計算機信息系統、盜竊巨額電子資金等，還出現了新的“微網絡犯罪”形态，表現為“海量行為×微量損失”和“海量行為×低量損害”兩種新行為樣态。前者是利用互聯網應用的廣泛聯絡和近于零成本特性，對不特定的海量公衆進行嘗試性侵害，雖然犯罪成功率很低且隻對部分個體造成微量損失，但實際被害人數量巨大，累積危害後果嚴重；後者為新型網絡犯罪所特有，單次危害行為的社會危險性低，通過利用信息網絡大量實施，累積危害達到嚴重程度。這兩類“微網絡犯罪”過去被認為隻是一般的網絡違法行為，随着網絡空間的社會化發展，它們對網絡犯罪整體的作用越來越大，社會危害越來越嚴重。

但是原有網絡犯罪立法落後于網絡犯罪的新發展，為了應對網絡犯罪的新發展、充分發揮刑法打擊網絡犯罪的作用，我國改變網絡犯罪的治理策略，對其進行全過程、系統化懲治。這一新治理策略在《刑法》中表現為設立了包括幫助信息網絡犯罪活動罪在内的新型網絡犯罪。針對新型網絡犯罪的獨立化特點，新型網絡犯罪被賦予獨立犯罪的地位，不再附屬于其他網絡犯罪，解決了前述困擾案件辦理的定罪問題，客觀反映了新型網絡犯罪的實際危害。針對網絡犯罪的“微犯罪”形式，新型網絡犯罪立法适用範圍設置得較寬，處罰的行為範圍廣、門檻低，能規制更多的新形式網絡犯罪行為，同時，通過限定“利用信息網絡實施”的犯罪方法，凸出了其積累危害後果的特點，并通過情節要件将犯罪圈限制在正當的範圍内。

皮勇教授指出，網絡犯罪的新治理策略是對網絡犯罪新發展的必要回應，新型網絡犯罪立法是新治理策略的法制化，對其解釋不應脫離以上背景。新型網絡犯罪立法不是盲目地擴大網絡犯罪圈，而是适應網絡犯罪新發展的必要刑法應對，唯此才能遏制網絡犯罪泛濫的态勢，保護國家利益、社會安全和公衆的合法利益，其立法必要性是其正當性的基石。

〔文獻來源〕

張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。

劉豔紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期。

劉豔紅：《網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準》，載《法學評論》2016年第5期。

周加海：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法适用——首期實務刑法論壇研讨實錄》，載微信公衆号“民主與法制周刊”2022年1月29日版。

皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其适用》，載《中國社會科學》2018年第10期。

皮勇：《新型網絡犯罪獨立性的教義學分析及司法實證》，載《政治與法律》2021年第10期。

皮勇：《新型網絡犯罪的防範與治理》，載《犯罪研究》2021年第6期。

喻海松：《新型信息網絡犯罪司法适用探微》，載《中國應用法學》2019年第6期。

江溯：《幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。

編輯：李婉祺 蘆佳琪

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