一、一宗表見代理案件的反轉劇情

（一）案件基本情況

2015年6月初，某能源公司（本案一審被告，下稱“被告母公司”）的全資子公司（本案一審被告，下稱“被告子公司”）與某銀行（本案一審原告，下稱“原告銀行”）簽訂《商業承兌彙票貼現額度合同》，約定原告銀行對被告子公司簽發并承兌的商業承兌彙票予以貼現，額度最高為2億元，額度使用期限為1年等。為擔保上述合同的履行，被告母公司與原告銀行簽訂《最高額保證擔保合同》，為上述債務本息承擔連帶責任。

2015年6月至7月期間，被告子公司向相對方簽發商業承兌彙票數張，相對方向原告銀行提起彙票貼現申請，貼現彙票票面總金額約1.4億元。彙票到期後，原告銀行未能按時足額收回貼現款逾九千萬元，遂起訴被告子公司及被告母公司，要求兩方對貼現款承擔連帶清償責任。案件審理中經司法鑒定：該次交易中的《最高額保證擔保合同》及數張商業承兌彙票上的被告母公司公章及其法定代表人某乙的私章均與被告母公司提交的樣本不符。

本案其他核心事實如下：

1、被告子公司與原告銀行的彙票業務最早始于2014年，發起人和主要經辦人是被告子公司法定代表人某甲（同時兼任被告母公司副總經理）。在原告銀行告知某甲需被告母公司提供擔保後，某甲并沒有向母公司及其法定代表人某乙進行上報，而是要求母公司印章管理員某丙想辦法解決。

2、2014年開展第一筆業務時，原告銀行的某丁等人來到被告母公司辦公大樓辦理核保，某甲帶他們到18樓辦公室找到印章管理員某丙加蓋被告母公司公章，并告知某丁等人被告母公司法定代表人某乙的私章及股東單位的印章均不在被告母公司辦公大樓保管，之後會安排人員将蓋章确認的《最高額保證擔保合同》《股東大會決議（擔保）》、商業承兌彙票上保證擔保粘單送到原告銀行，某丁便未按照原告銀行内部規定親眼見證某乙在《私章确認函》上簽字。後經鑒定，第一筆業務中《最高額保證擔保合同》、《股東（大）會決議（擔保）》《法定代表人/負責人證明書》《兌保書》上被告母公司的印文與被告母公司提供的樣本一緻，但該《最高額保證擔保合同》及《私章确認函》上法定代表人某乙的印文與被告母公司提供的樣本不一緻。【簡而言之：第一筆業務，公章真、私章假；第三筆業務（即本案訟争交易），公章和私章均假。】

3、2014年底第二筆業務，原告銀行某丁等人又來到被告母公司辦公大樓辦理核保，現場加蓋公章。兩三天後，某甲帶着某乙私章至原告銀行某丁辦公室，在核保材料上加蓋某乙私章。

4、本案争議的2015年6月的第三筆業務，原告銀行某丁等人再次來到被告母公司辦公大樓辦理核保，仍由某甲負責辦理蓋章用印手續，半個小時左右，某甲将蓋好被告母公司公章和法定代表人某乙私章的《最高額保證擔保合同》、蓋好被告母公司股東單位公章的《股東大會決議（擔保）》，以及《私章确認函》、商業承兌彙票保證擔保粘單等核保材料交給某丁。

（二）一審、二審及再審判決核心要點

1.一審法院2019年判決被告母公司不構成表見代理，無需對被告子公司承擔連帶責任，核心理由為：

（1）原告銀行并未見證被告母公司的蓋章過程，特别是被告母公司股東同意擔保的《股東大會決議（擔保）》及法定代表人某乙同意擔保的蓋章确認，前期業務辦理過程中，原告銀行已經知道某乙的私章并非由某甲保管、被告母公司的股東并非與被告母公司在同一地點辦公，被告母公司的股東不可能在半個小時左右召開股東會并形成決議，故應認定原告銀行對《股東大會決議（擔保）》及某乙在合同上的确認未盡到審查義務。

（2）在本案系争《最高額保證擔保合同》形成時，原告銀行明知某甲系被告母公司的副總經理，無權代表被告母公司作出同意擔保的意思表示，且某甲作為被告子公司的法定代表人，不應當負責辦理被告母公司為被告子公司提供擔保的手續。原告銀行稱其為被告子公司辦理本案業務的條件是被告母公司提供擔保，故原告銀行在核保過程中應當對被告母公司的擔保事宜盡到審慎審查義務，不應認為被告子公司的法定代表人某甲對被告母公司有代理權。

（3）原告銀行認為2014年被告母公司簽訂的《最高額保證擔保合同》也是某甲負責加蓋被告母公司的印章，且印章真實，某甲應當能夠代表被告母公司。對此，一審法院認為，2014年合同也未經過被告母公司股東、法定代表人認可，是某甲利用其職務便利加蓋，現無證據證明被告母公司對2014年《最高額保證擔保合同》及合同項下的貼現業務知曉并認可，不能以2014年合同來推定某甲可以代表被告母公司簽訂本案系争《最高額保證擔保合同》。故原告銀行在本案業務核保過程中存在過失，不構成善意，其認為某甲構成對被告母公司表見代理的主張不能成立。

2.二審法院2020年判決駁回原告銀行上訴、維持一審判決。除一審理由外，二審法院還認為：

認定某甲是否對被告母公司具有代理權的關鍵是原告銀行是否知道或者應當知道某甲的行為超越權限，原告銀行是否屬于善意相對人。在本案系争《最高額保證擔保合同》形成時，某甲雖為被告母公司的副總經理，但其未經被告母公司授權辦理本案系争擔保事宜，亦未以被告母公司負責人或委托代理人的身份在相關合同上簽字，擔保行為不是某甲所能單獨決定的事項。某甲以被告母公司名義為自己擔任法定代表人的子公司的債務提供擔保，屬于關聯擔保，道德風險很高。因此，相對于其他擔保，關聯擔保的相對人應當承擔更高的注意義務。關聯擔保的相對人應當審查某甲是否經被告母公司授權，是否系有權代表，系争擔保合同是否經公司股東會或者股東大會決議，且決議的表決程序符合《中華人民共和國公司法》第十六條的規定。無論從利益平衡的角度還是從注意義務分配的角度看，原告銀行都應對某甲持有的雙重身份來辦理擔保手續盡到審慎審查義務。原告銀行主張某甲在本案中的行為具備且完全符合職務代理的構成要件沒有事實和法律依據，二審法院不予采信。

3.再審法院2021年撤銷一、二審判決，改判被告母公司成立表見代理并承擔連帶賠償責任。核心理由為：

（1）對于無權代理人實施的代理行為是否構成表見代理問題，可以結合代理行為實施的場所、代理人的職責與權限、代理人與被代理人的關系、合同形式要件以及相對人是否善意無過失等因素進行綜合審查判斷。再審法院根據現有證據及已查明事實，認為某甲辦理最高額保證擔保手續的行為構成表見代理。

（2）某甲的行為客觀上形成了其具有代理權的外觀。其一，被告子公司是被告母公司的全資子公司，二者關系密切。案涉合同簽訂期間，某甲既是被告子公司法定代表人，又是被告母公司副總經理，職務身份特殊。其二，2014年被告子公司與原告銀行曾開展過票據貼現業務，被告母公司為被告子公司提供了擔保，某甲負責辦理被告母公司蓋章用印手續。根據鑒定結論2014年原告銀行與被告母公司簽訂的《最高額保證擔保合同》及核保材料中加蓋的被告母公司公章真實，故某甲曾有權使用被告母公司公章。其三，2015年原告銀行與被告母公司簽訂的《最高額保證擔保合同》等核保材料中加蓋的被告母公司公章及法定代表人某乙私章系由某甲安排相關人員在被告母公司辦公大樓内完成。由此，綜合被告母公司與被告子公司的特殊關系、某甲的職務身份、被告母公司往年擔保辦理情況，擔保合同蓋章地點等因素，某甲辦理2015年最高額保證擔保手續的行為，客觀上形成了某甲有代理權的外觀。

（3）原告銀行已盡到相應的注意義務。其一，原告銀行基于2014年其與被告子公司、被告母公司開展票據貼現業務的合作情況，對某甲在2015年辦理最高額保證擔保手續中的用章權限産生合理信賴，符合交易習慣。其二，在2015年核保過程中，原告銀行安排兩名工作人員前往被告母公司辦公場所核實情況，并與某甲接洽被告母公司蓋章事宜。鑒于某甲在當地的辦公地點（某甲在被告子公司所在的另一省市亦有辦公地點）、被告母公司公章及其法定代表人的私章保管地點均在被告母公司辦公場所内，《最高額保證擔保合同》、《私章确認函》、商業承兌彙票保障擔保粘單等材料的蓋章用印手續在半小時内完成，亦不違反常理。其三，被告母公司系為其全資子公司開展經營活動提供擔保，被告母公司是否出具相應的股東會決議不影響擔保合同效力。被告母公司以某甲在半小時内完成了各股東在《股東大會決議（擔保）》上蓋章用印手續與常理不符為由，主張原告銀行未盡合理審查義務，不應支持。

二、表見代理制度概述

（一）表見代理的含義及相關法律規範

所謂“表見代理”，“謂代理人之代理行為，雖無代理權，而有可使第三人信其有代理權之事由，因而使本人對于相對人負授權人責任之無權代理。”[1] 一般而言，民商法上私法效果的産生應以行為人的意思表示為基礎，即民法基本原則之一的意思自治。而“表見代理”制度則是對于這一原則的有限度突破、例外規定，也是民商法外觀主義原則在法律規則層面的體現之一，即表見代理制度是在缺乏被代理人真實意思表示的情況下，強行将無權代理人與相對人之間建立的法律關系加之于被代理人身上。表見代理制度的目的在于維護交易的穩定性，是對意思自治與信賴保護兩種價值的折中。

一般認為，表見代理制度肇始于德國1900年的《德國民法典》，就國内法而言表見代理制度最早規定于1999年《合同法》第四十九條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”2017年《民法總則》和現行《民法典》基本完全襲承了《合同法》的規定，《民法典》第一百七十二條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”

除了上述《合同法》、《民法典》的基本規定外，關于表見代理比較基礎性的法律規範為最高人民法院（下稱“最高法”）2009年《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》（下稱“《指導意見》”），其中第12條至15條對表見代理的構成要件、舉證責任及考量因素等作出了初步規定。此後一些地方高院也就表見代理出台了一些地方性司法文件，如上海高院2012年《商事合同案件适用表見代理要件指引（試行）》（下稱“《上海高院表見代理指引》”）等。

（二）表見代理的構成要件

表見代理的構成要件在司法領域認識較為統一，最高法2009年《指導意見》第13條規定：“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。”

一些地方性司法文件中的規定與之也大同小異，如2012年《上海高院表見代理指引》中規定：“三、關于表見代理的适用前提 表見代理的适用前提是行為人不具備代理權，包括自始無代理權、超越代理權及代理權終止三種情形。有證據證明行為人具備代理權的，不适用表見代理。……五、關于表見代理的構成要件 根據《中華人民共和國合同法》第四十九條和《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》的規定，适用表見代理須同時符合兩項要件：（一）權利外觀要件，即行為人無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；（二）主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。”又如江蘇高院在其2010頒布的《關于買賣合同糾紛案中當事人行為是否構成表見代理認定問題的紀要》中認為“根據法律規定，認定行為人與相對人訂立合同的行為構成表見代理，應當具備以下條件：一是行為人沒有代理權；二是簽訂合同之時具有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由；三是相對人主觀上須為善意且無過失；四是行為人與相對人簽訂的合同應具備合同有效的一般條件，即不具有無效和可撤銷的内容。”

可見，表見代理以行為人無代理權為前提，其構成要件有二：一是客觀上形成無權代理人具有代理權的表象（下稱“權利外觀要件”）；二是相對人主觀善意且無過失地相信行為人有代理權（下稱“主觀因素要件”）。兩個要件一方面相互獨立，另一方面在證明上又不免相互影響。從邏輯上來說，若權利外觀要件非常充分，則主觀要素要件越容易成立。反之，權利外觀要件在成立的前提下越不充分，則對主觀要素要件的證明要求顯然就越高。司法實踐中對于上述二要件在證明上此消彼長的關系亦有體現，如《上海高院表見代理指引》就指出：“一般而言，上述第六條權利外觀因素越充分，越能夠說明合同相對人主觀上善意無過失。”紹興中院2013年《關于審理建築領域民商事糾紛案件若幹問題的紀要》中也認為：“表見代理構成的客觀要件和主觀要件，是緊密聯系相輔相成的兩大要件，合同相對人在證明代理表象充分性的同時，一般也證明了自身善意及無過失的程度”。

此外值得一提的是，學術界對于表見代理構成要件則争議多年，核心争議在于是否還應當考慮被代理人的過失或可歸責性。有學者認為表見代理構成要件中不包括被代理人具有過失/可歸責性，這一觀點一般稱為“單一要件說”，現行《民法典》、最高法2009年《指導意見》的有關規定均采此觀點。也有學者認為，表見代理構成要件還應包括被代理人對代理權外觀的産生具有過失/可歸責性，這一觀點一般稱為“雙重要件說”，采此觀點的學者主要是從平衡相對人利益和被代理人的利益角度出發，認為如果在被代理人無過失/不可歸責的情況下要求其擔責，則過于注重保護交易安全而過于忽視被代理人的合法權益[2]。

2017年《民法總則》的修訂過程背後也有上述觀點之争。《民法總則》直至第三次審議稿中對于表見代理的規定均有三項但書規定，三審稿第一百七十六條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人僞造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；（三）法律規定的其他情形。”上述但書中前兩項即屬典型的代理外觀不可歸責于被代理人的情形，增加上述但書背後的邏輯實際上是在傳統“單一要件說”基礎上對于“雙重要件說”作有限吸收。但至《民法總則》正式通過時，上述三條但書被删除，這一體例嗣後又被現行《民法典》沿襲，可以認為表見代理的構成要件在立法層面最終未做調整。

對于司法實踐中采納上述“雙重要件說”之範例，惟見江蘇高院在其2005年發布的《江蘇省高級人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的讨論紀要（一）》第十四條第二款規定：“認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以相對人‘有理由相信行為人有代理權’即相對人善意無過失為條件。”江蘇高院後來在其2010年發布的《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》中又引用了上述條款。

三、本文案例簡評

（一）本文案例中再審法院與一審、二審法院關于表見代理認定的幾個核心差異

1.關于被告子公司是被告母公司的全資子公司，而某甲同時擔任被告子公司法定代表人和被告母公司副總經理

一審、二審法院認為某甲作為母公司的副總經理無權代表被告母公司作出同意擔保的意思表示，但再審法院認為某甲擔任被告母公司副總經理是其具有權利外觀的因素之一。不僅如此，二審法院反而認為，某甲以被告母公司名義為自己擔任法定代表人的子公司的債務提供擔保，屬于關聯擔保，道德風險很高，相對人反而應當承擔更高的注意義務，可以說是與再審法院的觀點截然相反。

2.關于2014年被告子公司與原告銀行曾開展過票據貼現業務

一審、二審法院認為2014年合同也未經過被告母公司股東、法定代表人認可，是某甲利用其職務便利加蓋，不能以2014年合同來推定某甲可以代表被告母公司簽訂本案合同。再審法院則認為，根據鑒定結論2014年原告銀行與被告母公司簽訂的《最高額保證擔保合同》及核保材料中加蓋的被告母公司公章真實，證明某甲曾有權使用被告母公司公章。

3.關于2015年交易需出具的被告母公司股東之股東會決議，是在被告母公司辦公大樓内、半個小時内完成

一審、二審法院認為，前期業務辦理過程中原告銀行已經知道被告母公司的股東并非與被告母公司在同一地點辦公，被告母公司的股東不可能在半個小時左右召開股東會并形成決議，故應認定原告銀行對《股東大會決議（擔保）》及某乙在合同上的确認未盡到審查義務。但再審法院認為，被告母公司系為其全資子公司開展經營活動提供擔保，被告母公司是否出具相應的股東會決議不影響擔保合同效力，因此對于被告母公司以某甲在半小時内完成了各股東在《股東大會決議（擔保）》上蓋章用印手續與常理不符為由，主張原告銀行未盡合理審查義務，不應支持。

4.關于原告銀行是否盡到注意義務/審查義務

一審、二審法院認為，原告銀行并未見證被告母公司的蓋章過程，特别是被告母公司股東同意擔保的《股東大會決議（擔保）》及法定代表人某乙同意擔保的蓋章确認，因此原告銀行未盡到審查義務。再審法院則認為，原告銀行基于2014年前期合作情況對某甲在2015年辦理最高額保證擔保手續中的用章權限産生合理信賴符合交易習慣，且在2015年核保過程中安排兩名工作人員前往被告母公司辦公場所核實情況，并與某甲接洽被告母公司蓋章事宜，應認為盡到了相應的注意義務。

（二）表見代理案件在司法實踐中的特點：裁判标準較難明确，裁量空間較廣

本文案例的核心争議是表見代理是否成立，而再審法院不僅基于相同的案件事實作出了與一審、二審法院不同的判決，甚至針對同一具體事實要素得出了截然相反的結論。如案中某甲兼任被告子公司法定代表人和被告母公司副總經理的雙重身份，二審法院認為原告銀行據此更應當提高注意義務，再審法院則将此認定為某甲具有代理權外觀的支持因素之一。當然，不同法院給出的理由均有一定的合理性，可以說該案非常典型的體現了表見代理案件裁判标準較難明确、裁量空間較廣的特點。

如前文所述，司法實踐中對于表見代理的構成要件實際上認識是較為統一的，即權利外觀要件和主觀因素要件。如本文案例中再審法院認為：“對于無權代理人實施的代理行為是否構成表見代理問題，可以結合代理行為實施的場所、代理人的職責與權限、代理人與被代理人的關系、合同形式要件以及相對人是否善意無過失等因素進行綜合審查判斷。”其中，“代理行為實施的場所、代理人的職責與權限、代理人與被代理人的關系、合同形式要件”等因素均屬權利外觀要件範疇，“相對人是否善意無過失”則是主觀因素要件。

在對構成要件幾乎沒有分歧的情況下，針對相同的案件事實，本文案例中不同法院卻做出相反認定的根本原因在于，面對千差萬别的案件事實，表見代理的構成要件作為裁判标準而言相對抽象、不夠明确。在此情況下，司法實踐層面為了進一步明确表見代理案件的裁判标準已作出了諸多努力：如最高法2009年《指導意見》第13條對于主觀要素要件的考量因素進行了一些列舉。又如2012年《上海高院表見代理指引》第六條、第七條，分别對權利外觀要件和主觀要素要件的考量因素進行了更為細緻的列舉式規定。其中第六條就權利外觀要件列舉了“行為人的身份、職務是否與被代理人有關聯”、“合同訂立過程、交易環境和周圍情勢等是否與被代理人有關”等八項考量因素（再審法院在本文案例中列舉的因素也大都包含在其中）；第七條主要就主觀要素要件則列舉了“相對人與被代理人之間是否存在交易曆史以及相互熟識程度”、“相對人注意義務與交易規模大小是否相稱”等四項考量因素。

但一方面，法律規範不可能窮盡當下事物的所有細節；另一方面，即便列舉出一些考量因素作為裁判活動的參考，綜合考量全案各個考量因素，判斷到達何種程度時權利外觀才足以成立亦或相對人是否完全善意無過失，仍然具有相當程度的裁量空間。

（三）最高人民法院要求準确把握表見代理的适用邊界，避免泛化和濫用

而裁判标準較難明确、裁量空間較廣的特點，又可能導緻表見代理走向過度泛化，就此最高法在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出：“特别注意外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規定的原則，現行法律隻是規定了體現外觀主義的具體規則，如《物權法》第106條規定的善意取得，《合同法》第49條、《民法總則》第172條規定的表見代理，《合同法》第50條規定的越權代表，審判實務中應當依據有關具體法律規則進行判斷，類推适用亦應當以法律規則設定的情形、條件為基礎。從現行法律規則看，外觀主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般适用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權利人與名義權利人的關系，應注重财産的實質歸屬，而不單純地取決于公示外觀。總之，審判實務中要準确把握外觀主義的适用邊界，避免泛化和濫用。”

參考文獻：

[1]參見：史尚寬《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第545頁-546頁。

[2]參見：尹田《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載于《現代法學》2000年10月卷。

本文作者：

吉·布音那森，德恒北京辦公室合夥人；主要執業領域為公司股權、證券金融、私募基金、合同糾紛、家事糾紛等，處理過諸多國内大型企業、跨國公司的複雜商業訴訟、仲裁案件。

聲明：

本文由德恒律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何内容，請注明出處。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!