喻 平

　　在水浒好漢之中，楊志屬于英雄失意的代表。他少時應舉，懷疆場報國之志。他出身顯赫，乃武侯楊令公之孫。然而，英雄拗不過時運，命運将他逼上了梁山。一次，他在汴京城中變賣家傳寶刀，文史家言，“寶刀蒙塵”恰是其人生隐喻。

　　話說，楊志曾為殿帥府制使官，因故失了花石綱，往他處避難。後遇赦回京打點，原想官複前職。然财物使盡之後，終被高太尉拒絕，身邊隻剩一口家傳寶刀，可謂“官财兩空”。無奈之下，楊志攜刀往汴梁街市售賣。不巧，遇潑皮牛二糾纏，他一時興起，怒殺牛二——暫且稱之為楊志賣刀案。

　　寶刀可以買賣嗎

　　抛開戰争和江湖場景不談，刀、槍等武器在《水浒傳》所展現的日常生活中頗為常見。例如，魯智深在五台山下的尋常鐵匠鋪中打得戒刀和禅杖；林沖在汴梁街市買得一口寶刀；林沖雪夜上梁山，提着一杆林家槍。源自宋代的樸刀在書中更常見，例如，殺閻婆惜之後，宋江、宋清兄弟自家外出逃難，“都拿着一條樸刀”。

　　用今日眼光觀之，法律禁止制造、持有、買賣、運輸、走私武器等行為。傳統社會是否有類似規範呢？若有，何以樸刀等武器在生活中如此常見。據《宋刑統·擅興律》“私有禁兵器條”規定：“諸私有禁兵器者，徒一年半……私有禁兵器，謂甲、弩、矛、矟、具裝等……弓、箭、刀、楯、短矛者，此以上五事，私家聽有。”意思是說，宋律确有禁止私自持有武器的規定，但所禁範圍有限，弓、箭、刀、楯、短矛等不在禁止之列。小說中常見的“樸刀”等，一定程度上反映了客觀法律生活。若進而追問，為何法律不禁私自持刀？難道古人認為樸刀等不屬于武器嗎？我們可以看到，至少在部分情況下，樸刀确為武器。第二十二回，朱仝、雷橫等都頭帶兵抓捕宋江時，“朱仝自進莊裡，把樸刀倚在壁邊”。可見，樸刀屬于官兵武器裝備。

　　在宋代，樸刀等武器是否須禁止确曾成為問題。宋代法制“所重者敕，律所不載者，則聽之于敕”。仁宗朝便以敕令對此問題作了補充規定。據《宋會要輯稿》仁宗天聖八年三月诏：“川峽路今後不得造着褲刀，違者依例斷遣。”五月，利川路轉雲使陳貫上奏：“着褲刀于短槍幹、拄杖頭，安者謂之‘撥刀’；安短木柄者，謂之‘畲刀’。并皆可着褲。‘畲刀’是民間日用之器，川峽山險，全用此刀開山種田，謂之刀耕火種。今若一例禁斷，有妨農務，兼恐禁止不得，民者犯衆。請自今着褲刀為兵器者禁斷。”

　　“撥刀”即樸刀，民間又稱為“着褲刀”，大緻因其可挂于腰間。原本，仁宗敕令一律禁止“着褲刀”。但陳貫奏稱，“着褲刀”可分為兩種，其一為短柄的“畲刀”，是日用農具。其二為長柄的“撥刀”，恐為武器。此外，畲刀和撥刀可來回裝配。由此說來，完全禁止樸刀确難實現。一來畲刀确實屬于農具，禁止将妨礙農事；二來畲刀與樸刀界限不明；三來民衆普遍持有，法禁難以責衆。可以想見，《宋刑統》不禁“弓、箭、楯、短矛”的原因，與不禁樸刀類似。總之，因許多“武器”兼有生産工具屬性，官方對它們的規制長期介于禁與不禁之間，楊志賣刀也就不足為奇。

　　楊志究犯何種殺人罪

　　楊志殺牛二究定何罪名。《水浒傳》并未明确交代。第十二回中言：“由于推司也觑他是個身首的好漢，又與東京街上除了一害，牛二又沒有苦主，把款狀都改得輕了。三推六問，卻招做一時鬥毆殺傷，誤傷人命。”可知，其一，鑒于楊志是條好漢，殺牛二乃為民除害，且牛二并無家屬，對楊志改判輕罪。其二，勘定犯罪事實為“鬥毆殺傷，誤傷人命”。其三，具體定何罪名，語焉不詳。我們知道，傳統法律對殺人罪規定頗為細緻，《唐律》即有謀殺、故殺、劫殺、鬥殺、誤殺、戲殺、過失殺等“七殺”之規，宋代亦然。那麼，綜合犯意與情節，楊志屬于何種殺人罪，值得進一步探究。

　　大體而言，因楊志并未提前謀劃而排除“謀殺”，不存在謀叛、劫囚、強盜等基礎行為而排除“劫殺”，與牛二無共同危險行為而排除“戲殺”，顯然也不屬于“過失殺”所列的極為偶然緻人死亡的情形。因此，楊志僅可能被判“故殺”“鬥殺”“誤殺”三種罪名。一方面，在“鬥殺”與“故殺”之間，楊志存在“故殺”嫌疑。

　　何謂“故殺”？《宋刑統》稱“非因鬥争，無事而殺，是名故殺”，即具有殺人故意，應處“斬”刑。此外，《宋刑統·鬥訟律》“鬥毆故毆故殺條”稱：“雖因鬥而用兵刃殺者，本雖是鬥，乃用兵刃殺人者，與故殺同，亦得斬罪，并同‘故殺’之法。”意思是說，鬥毆一方若用兵刃殺人，乃“鬥而用刃，即有害心”，應推定存在殺人故意，适用“故殺”刑罰。除非“為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺者，依鬥法”。即若被人用兵刃逼迫，本人同樣以兵刃防衛殺人，則排除“故殺”，适用鬥毆規定。

　　在楊志案中，牛二并未使用兵刃，楊志在與其纏鬥中怒而殺之，基本符合上述“故殺”規定。另一方面，難以将楊志定為“誤殺”。在宋律規定的“誤殺”情形中，楊志所犯與“因鬥誤殺”最為接近。“誤殺”在主觀方面的特征為“目所不見、心所不意”。“不見”“不意”皆說明行為人對緻人死亡之結果并未預見，以現代刑法理論觀之，即排除了直接故意、間接故意與過于自信的過失等情形，與疏忽大意的過失相似。

　　楊志被牛二的纏鬥激怒之後，往牛二“嗓根”這一緻命處施以利刃，難以認定為因疏忽大意而不可預見死亡結果。此外，宋律列舉了“因鬥誤殺”的犯罪行為，例如“鬥毆誤殺旁人”“僵仆而緻（旁人）死傷”及“誤殺傷助己父母者”等，類似于現代刑法理論之打擊錯誤，與楊志殺牛二的情形迥然有别。

　　綜上，嚴格來說，楊志具有重大“故殺”嫌疑，依律當斬。然而，判決結果僅為脊杖充軍，上述推司“把款狀都改得輕了”的做法，并非一般的從輕，而是具有寬宥性質的改定輕罪。

　　據宋律，“鬥殺”即鬥毆中殺人，其特征為“鬥毆者，元無殺心”。換言之，即主觀上本無殺人故意，在纏鬥中失手殺之，應處“絞”刑。

　　楊志能認定為自首嗎

　　楊志殺牛二之後，邀一衆見證人前往官府自首。在開封府大堂之上，楊志如實供述了因一時興起殺死牛二的經過。衆人也替他作了證。依照現代刑法理論，這應認定為典型的自首，從輕處罰。依宋律，自首也可從輕。

　　然而，府尹除了說“即是自行前來出首，免了這厮入門的款打”以外，在實質性地定罪量刑中，再未提及自首一事。哪怕上述“把款狀都改得輕了”的改定輕罪做法，也并非因為楊志自首，而是基于楊志是一位好漢且殺牛二是為民除害等原因。

　　那麼，楊志是否構成自首呢？據《宋刑統·名例律》“犯罪已發未發而自首”條，自首的認定可分為構成要件與排除情形兩個方面。構成要件有三，其一為“犯罪未發”，即犯罪行為尚未被官府掌握；其二為“親首”“代首”等，即須通過犯罪嫌疑人親自投案或者委托他人代為投案等形式；其三為如實供述罪行，所謂“自首不實及不盡者，以不實不盡罪之”。顯而易見，上述三項構成要件，楊志均滿足。然而，在排除情形方面，宋律規定若存在“其于人損傷，于物不可備償……”等情形，“則并不在自首之列”。因此，盡管楊志完全符合自首的構成要件，由于他不僅“損傷”了牛二，确已将牛二殺死，符合“于人損傷”的自首排除情形，依律不屬于自首。

　　（作者單位：湖南理工學院）

文章來源：智慧普法平台

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