勞動合同試用期的性質?企業勞動用工試用期制度全面梳理，今天小編就來聊一聊關于勞動合同試用期的性質?接下來我們就一起去研究一下吧!

勞動合同試用期的性質

企業勞動用工試用期制度全面梳理

張險峰

一、試用期的約定

試用期的約定，是用人單位與勞動者約定試用，雙方對有關條件互相考察的期限，試用期一般約定在勞動合同中，對于用人單位來講，試用期與錄用條件相配合，才能達到相應的法律效果。僅約定試用期而不約定錄用條件，達不到試用的目的。錄用條件包括法律規定的基本錄用條件和用人單位确定的錄用條件，包括對試用期員工的文化知識水平、技術水平、實際工作能力、身體健康狀況、道德品質、工作态度等條件進行考核考察，是否達到用人單位事先設定的的錄用條件和标準，是否符合工作崗位的一項制度。對試用期員工來講，如果對用人單位有任何不滿意，提前三天通知解除勞動合同。因此，試用期的約定是雙方約定互相考察的期限，勞動關系處于不穩定的狀态。《勞動合同法》（2013年修正）第十七條規定，勞動合同除應當具備必備條款外，還可以約定試用期等其他事項，為用人單位與員工約定試用期提供法律依據。

二、試用期期限的約定

試用期期限是用人單位在約定的期限内對試用期員工進行考察，确認是否符合錄用條件的期限。用人單位與員工約定試用期一般是以勞動合同期限為依據，試用期期限不能超出法律規定的最長期限。《中華人民共和國勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

試用期期限附表：

試用期是包括在勞動合同期限内，有的用人單位誤以為試用期員工沒有轉正，不屬于用人單位正式員工，而可以不為試用期員工繳納社會保險、住房公積金等的錯誤認識，也給用人單位帶來不确定性的法律風險，比如工傷賠償法律風險等。

三、試用期約定的限制性和禁止性規定

用人單位與勞動者約定試用期，需遵守相關法律規定，《勞動合同法》對試用期約定設定了如下限制性和禁止性規定：

（一）試用期約定不得超過《勞動合同法》規定的試用期最長期限，比如，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。

（二）以完成一定工作任務為期限的勞動合同不得約定試用期。

（三）勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

（四）非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

（五）同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。

四、違法約定試用期的法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反法律與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為标準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

用人單位違反法律與勞動者約定試用期的，無論是否已經實際履行，員工均可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正。違法約定的試用期已經履行的，由用人單位對員工承擔賠償責任，賠償金的計算方式例舉：如用人單位與勞動者簽訂了十一個月（三個月以上不滿一年）的固定期限勞動合同，最長試用期依法不得超過一個月，如果約定六個月的試用期且已履行完畢，員工試用期滿後月工資标準為一萬元，則用人單位需向員工支付賠償金五萬元（已履行完畢6個月試用期減去法定最長試用期期限1個月之差，乘以試用期滿後月工資标準一萬元）。用人單位支付賠償金不影響工資支付，相當于違法且已履行的試用期間，用人單位需支付二倍工資。

五、違法約定試用期，員工要求用人單位支付賠償金的仲裁時效。

試用期超過法定最長期限且已履行的，員工要求用人單位支付賠償金，适用一年的普通仲裁時效，要注意在仲裁時效内主張權利，以及注意時效有關中止、中斷的規定，否則有可能會因時效問題喪失勝訴的權利。《中華人民共和國勞動争議調解仲裁法》第27條規定，勞動争議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。

六、員工要求用人單位支付賠償金的舉證責任

《中華人民共和國勞動争議調解仲裁法》第6條規定，發生勞動争議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與争議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。員工要求用人單位支付賠償金不适應舉證責任倒置的規定，按照誰主張誰舉證的一般舉證規則，員工要求用人單位支付超過法定試用期最長期限且已履行的期間的賠償金，需舉證證明：1、用人單位已簽訂勞動合同且已約定試用期，以及試用期的期限超過法定最長試用期，2、已履行超過法定最長試用期，3、試用期屆滿後的工資标準。一般來講，員工提交勞動合同和法定試用期屆滿後的工資條即可證明相關事實。

七、試用期内的工資規定

《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資标準。《勞動合同法實施條例》第十五條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資标準。

試用期工資标準以勞動合同約定的為準，但不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。法律出版社出版的全國人大法制工作委員會編寫的《中華人民共和國勞動合同法釋義》第2版第68頁對此兩個最低标準，存在按照哪個标準執行的問題，正确理解應當是條文裡兩者相比取其高。實踐中一般以勞動合同約定的試用期工資标準為準，比如勞動合同約定試用期屆滿轉正後的工資标準為一萬元，則試用期工資不得低于八千元。

八、試用期内勞動合同的解除

（一）員工單方解除勞動合同：《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者在試用期内提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。無需提前三十日通知，這是與試用期屆滿後員工單方解除勞動合同的區别。勞動者在試用期内隻需提前三日通知用人單位，無論任何理由均可解除勞動合同。但未提前三天通知用人單位而解除勞動合同的，構成違法解除勞動合同，給用人單位造成的損失，可能需承擔賠償責任。

員工解除勞動合同以通知的形式即可，無需征得用人單位批準同意。有的員工向用人單位提交辭職申請書，并請求用人單位批準同意其辭職要求，申請離職而不是通知離職，很容易被認定為員工提出與用人單位協商離職，需征得用人單位同意方可解除勞動關系，而不是員工行使單方解除權。

另外，用人單位如存在《勞動合同法》第38條規定的情形，試用期員工也可以單方解除勞動合同。

（二）用人單位單方解除勞動合同：

1.用人單位可以依據《勞動合同法》第39條的規定，解除試用期員的勞動合同。其中，試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，該條款規定僅适用于試用期員工。用人單位以員工不符合錄用條件為由，解除試用期内員工的勞動合同，依法應向員工說明理由，且需承擔舉證責任。用人單位應舉證證明：（1）雙方有合法約定的試用期，（2）雙方有約定的錄用條件，（3）員工不符合錄用條件的事實，（4）在解除勞動合同之前已按照《勞動合同法》第43條規定，已事先通知工會，征求工會意見。

用人單位以試用期員工不符合錄用條件，解除勞動合同的，需在試用期屆滿之前解除勞動合同，如果試用期屆滿之後員工仍在繼續工作的，不得再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。有的用人單位認為雖然約定的試用期屆滿但未辦理完畢轉正手續，仍屬于試用期員工不屬于正式員工，這種觀點是錯誤的。

用人單位依據《勞動合同法》第39條規定單方合法解除勞動合同，無需支付經濟補償和賠償金。

2.用人單位依據《勞動合同法》第四十條第一項、第二項的規定，可以解除試用期内員工的勞動合同，但需支付經濟補償。

3.用人單位不得解除試用期内員工的勞動合同的情形。

法律對用人單位解除試用期内員工的勞動合同有特别的保護性規定，《勞動合同法》第二十一條規定，在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第三十九條 和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。

可以理解為：1.用人單位不得以《勞動合同法》第四十條第三項規定的客觀情況發生重大變化為由解除試用期内員工的勞動合同，2.不得依據《勞動合同法》第四十一條規定，對試用期員工進行裁員。

如果用人單位一定要以客觀情況發生重大變化為由或以裁員為由解除試用期内員工，則需給試用期員工提前轉正後，方可按照《勞動合同法》第四十條第三項規定、第四十一條規定解除勞動合同。

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