依照《招标投标法》第四十六條第二款的規定，招标文件要求中标人提交履約保證金的，中标人應當提交。履約保證金制度是《招标投标法》為确保工程質量和工期所建立的一項法律制度，采購人在招标文件中也确實可以運用這項制度來保證工程質量和工期。從法律上講，履約保證金既不同于定金，也不同于預付款。但是《招标投标法》沒有對實施這項制度的相關條件作出詳細的規定，緻使實踐中出現較多的問題。

履約保證金的作用

履約保證金約束主體十分明确，就是項目中标人，履約保證金的主要作用是保證完全履行合同，保證按合同約定的質量、标準和工期條款履行合同。

為了控制中标人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中标人在合同執行前交納一定數額的履約保證金，根據合同随時考核驗收，發現問題限時整改，否則将會沒收或部分扣除履約保證金，在具體操作中，誤期賠償費也可從應付貨款或履約保證金中扣除。建立履約保證金制度對促使中标人履約、防止中标人違約，督促中标人履行合同義務，對違約者進行懲戒等具有重要的作用。

履約保證金操作實例

由于相關法規及辦法對履約保證金的收取與管理沒有規定, 具體操作時沒有統一标準，各地的操作方法都不一樣，實踐中，一般的做法都是把保證金交給集中采購機構，但是交付的金額與時間、有效期、退還時間有些不同。

合同生效條件

有些地方把履約保證金作為合同生效的條件，在接到中标通知書後7天内，中标人應按合同規定向業主提交履約保證金或履約保函。在供需雙方和采購中心法定代表人或其授權代理人簽字并加蓋公章并且需方收到供方提交的履約保證金後合同生效。

保證金金額

履約保證金金額有些地方是中标合同價的5％以内，有些地方是中标合同價的10％以内，施工履約保證金金額有些地方規定為中标價的20％。

退還時間

履約保證金退還的時間做法也有所不同，基本上不計利息退還。如采購的是貨物，有些地方是經采購人驗收合格之日起3個工作日内返還，不計利息，也有20個工作日内返還的。有些地方規定貨物經采購人驗收合格交付之日後不計利息退還。工程履約保證金的有效期直至工程竣工驗收合格備案後的第2天，在此期間中标人出現按施工合同應對業主給付經濟賠償的情況時，業主有權從履約保證金中取得賠償金額；餘額由業主在有效期屆滿後5天内按中國建設銀行同期貸款利率計息後本息全額退還給中标人。

保證金繳納

不少采購機構在标書中注明投标人中标後投标保證金将自動轉為履約保證金，一旦投标保證金金額偏少時，轉入履約保證金階段還要補交。有些采購機構對詢價采購方式規定，經采購人特别要求，可以在詢價标段中明确成交供應商在簽訂合同時，須向采購人提交不高于成交額10%的履約保證金。采購人未作特别要求的，一般将詢價保證金自動轉為履約保證金，額度為成交額的1%，如不足可以要求補繳。

保證金扣除

對政府采購的定點企業，有些地方規定通過扣除履約保證金的制裁措施。有違規行為的，一經調查屬實，第一次通報批評，并扣履約保證金10%；第二次扣除履約保證金的50%；第三次扣全部履約保證金；第四次通報取消其定點資格，并在三年内不得參與政府采購的招标活動。

等同于定金？

有些地方規定把履約保證金等同于定金。有些地方規定招标人不得擅自提高履約保證金，招标人不履行與中标人訂立的合同的，應當雙倍返還中标人的履約保證金；給中标人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中标人的損失承擔賠償責任。政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自願，采購主體與中标供應商簽訂合同發生争議時援引定金罰則缺乏法律根據。

對策與建議

1、履約保證金數額的多少取決于采購項目的類型與規模，但大體上應能保證中标人違約時采購人所受損失能得到補償，通常為合同金額的5％－10%左右，當然采購人要求高于上述額度時，也不能說不對，但不能高得太多（為合同價的15％還是可以的，如果為合同價的25％就太高了）。

2、履約保證金交給集中采購機構比較合理。集中采購機構作為中間方，能站在公正立場上正确處理合同履約問題，同時也便于對采購人與供應商進行有效控制，維護雙方的合法權利。

3、 履約保證金應在簽定正式合同前提交，履約保證金返還時間為驗收合格之日或合同約定時間。履約保證金收取時間一般情況應該在投标保證金退還之前，中标通知書發出之後。具體的時間規定應在标書中明确注明，便于中标人操作，目前的投标文件一般會規定中标人在收到中标通知書幾天内，應按照合同規定繳納履約保證金，否則将沒收投标保證金，取消中标資格，授予另一中标候選人中标等。不少采購機構在标書中注明投标人中标後投标保證金将自動轉為履約保證金，一旦投标保證金金額偏少時，轉入履約保證金階段還要補交，按照《政府采購貨物和服務招标投标管理辦法》，原來将中标供應商的投标保證金直接轉變成履約保證金的做法不再符合規定了，辦法規定五日内退還，按照标書規定，又必須在交納履約保證金後才能退還履約保證金，這樣來回折騰，影響效率。中标後投标保證金自動轉成履約保證金 ，不足部分再補齊，這樣做比較合理。

4、在工程合同中，招标人可将一部分保證金展期至工程完工後，即直到工程最後驗收為止。在貨物或服務采購合同中，招标人也可将一部分保證金展期至安裝或調試之後。如果中标人拒絕提交履約保證金，可以視為放棄中标項目（參見《招标投标法》第四十五條的有關規定），應當承擔違約責任。在這種情況下，招标人可以從仍然有效的其餘投标中選擇排序最前的投标為中選的投标，但招标人也有權拒絕其餘的所有投标，并重新組織招标。

5、也有些集中采購機構不收取履約保證金。收取履約保證金目的就是保證供應商誠實經營和防範風險，收與不收要區别對待。對于一直從事政府采購業務，誠信度高的供應商可以不收，如果集中采購機構建立了供應商的誠信體系與檔案，确立了綜合考核與評估制度，就能對供應商的誠信等級作出正确的評估。随着誠信體系與評估制度的完善，對誠信度高的供應商不收履約保證金也是合理可行的。

6、在政府采購供應商資格審查過程中，采購主體一般都要求參加投标的供應商必須提供相應的保證金，招标采購文件的重要内容之一就是保證金條款，通常又分為締約保證金和履約保證金。為了保證政府采購項目順利進行，政府采購國際規則和各國的政府采購法中，都有資金擔保的規定。然而，我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關履約保證金的條款。招标投标法中對履約擔保的形式和額度也沒有作出規定。政府采購中的履約保證金應該通過立法予以規範。履約保證金的具體數額比例、返還日期、權利義務等必須有明确的法律規範，從而才具有可操作性。解決這個問題的關鍵是完善立法，即法律法規或有關部門應該明确實施履約保證金制度的各項具體規定，務必加強履約保證金的監管力度，使履約保證金真正發揮其确保工期和質量、防範風險的作用。

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