作者：

肖瑩 任姿姿

北京市安理律師事務所

貪污賄賂類犯罪，作為《刑法》分則第八章專章規制的犯罪類型，當事人具有“國家工作人員”身份是該章多數罪名的入罪前提。根據《刑法》總則第九十三條[1]規定，國家工作人員大緻可分為國家機關工作人員和國企中從事公務人員。對國企中從事公務人員的國家工作人員來說，同樣的犯罪事實，以“國家工作人員”身份被認定貪污賄賂類犯罪，與以非國家工作人員身份被認定職務侵占等侵犯财産類犯罪，兩者量刑差距懸殊，在辯護中往往能起到“釜底抽薪”的作用，具有需要特别研究的價值。

01

國有公司、企業中國家工作人員範圍的發展演變

國有公司、企業中國家工作人員的範圍，可以2008年10月28日《企業國有資産法》頒布為界線。《企業國有資産法》頒布之前，我國的國有公司、企業僅指《公司法》中規定的國有獨資公司、企業，這類企業中從事公務的人員當然是國家工作人員。

2008年《企業國有資産法》将國有資本控股、國有資本參股公司與國有獨資公司、企業相并列，統稱為“國家出資企業”[2]。随後兩高頒布司法解釋，将部分國有參股、控股企業中的人員納入國家工作人員的範圍。對于國有控股、參股公司中從事管理活動的人員中，如何認定其“國家工作人員”身份，主要有下列司法解釋。

表1 認定國有參股、控股企業中國家工作人員身份的相關司法解釋

通過上述梳理我們可以發現，在《批複》《紀要》和《解釋》中，國有控股、參股公司中隻有受國有（獨資）公司、（獨資）企業委派從事公務的人員才是國家工作人員，而國有控股、參股公司本身并非國有單位，其管理人員本身也并非國家工作人員。

2010年《意見》的頒布，對國企“國家工作人員”身份認定産生了巨大影響，根據《意見》，對國家出資企業中國家工作人員的規定主要分為兩部分：第一部分延續了前述三個司法解釋的規定，即“受委派”類國家工作人員；第二部分實質是将隻要經國家出資企業（包含國有參股、控股企業）中負有管理、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，都規定為國家工作人員。該《意見》首次将部分國有參股、控股公司中的人員也納入國家工作人員範圍，實質擴大了國家工作人員的範圍。

02

國有公司、企業中三類國家工作人員的認定标準

根據上述梳理，我們可将國有公司、企業中“國家工作人員”分為以下三種類型：

（一）本源型國家工作人員

“本源型國家工作人員”指國有獨資公司、企業中從事公務的人員。根據《紀要》，從事公務是指“代表……國有公司……履行組織、領導、監督、管理等職責，主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有财産的職務活動”，從事公務強調的是“職權性”“管理性”，而非技術性、業務性。如……國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有财産等活動被認為是從事公務；而不具備職權内容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

國有公司中除了本公司人員，還存在勞務派遣人員，盡管勞務派遣人員不是國有單位員工，但其屬于國有單位工作人員，接受國有單位的工作安排和日常管理，其勞動報酬、社會保險費等費用也來源于國有單位，而且就工作本身而言，其與國有單位員工從事該項公務并無實質區别，對外也與國有單位員工一樣都是代表國有單位從事公務。[7]對于勞務派遣人員能否認定為國家工作人員，實踐中多作實質判斷，即關鍵在于其是否從事公務而不在于其身份。

（二）委派型國家工作人員

97年《刑法》關于國家工作人員的規定首次出現“受委派”的概念，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員被納入“國家工作人員”的行列[8]。

委派，即委任與派遣，形式主要有任命、派遣、推薦、提名、批準、研究決定等。一般而言，需要有幹部任命通知、幹部任免審批表或者會議記錄、會議紀要等證據能夠證明職務産生的正當程序性。[9]

除了國有獨資公司、企業直接委派到其他國家出資企業或非國有公司、企業的人員，實踐中還存在所謂“二次委派”的情況，即某些人員被國有獨資公司、企業委派到國有參股、國有控股企業後，又被該國有參股、國有控股公司委派到其他國家出資企業或非國有公司、企業。該類人員在《意見》出台之前，屬于非國家工作人員，但在《意見》出台後，實質上被歸入“經國家出資企業中負有管理、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員”。

（三）批準型國家工作人員

“批準型國家工作人員”系經國家出資企業中負有管理、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員。其身份認定需具備兩個條件：一是要在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作；二是該工作要得到國家出資企業中負有管理、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定。

如何判斷“組織、領導、監督、經營、管理工作”以及誰是國家出資企業中“負有管理、監督國有資産職責的組織”？

組織、領導、監督、經營、管理也即“公務”，該“公務”與“本源型國家工作人員”中的“公務”認定情況有所不同。由于國有參股、控股企業具有資産混合屬性，在這類企業中，公務除需具有“職權性”外，還應具有國家性公務的性質。國家性公務與公司性公務相對應，前者僅是代表國有資産的監督、管理組織進行管理的行為（國家财産），而後者是代表公司整體利益的行為（公司财産）。因此要注意考察行為人所從事的“公務”屬于公司性的公務活動，還是專門從事國有資産監督、管理的活動。

關于誰是負有管理、監督國有資産職責的組織，理論界有所争議，有的認為是指國家出資企業中黨委和黨政聯席會；有的認為還應包括公司的股東會、董事會、監事會。但多數認為由于國家出資企業的董事會、監事會對整個公司資産而非國有資産負有管理、監督職責，因此應當排除在外，也即“負有管理、監督國有資産職責的組織”除國家資産監督管理機構，國有公司、企業、事業單位外，主要是指上級或者本級國家出資企業内部的黨委、黨政聯席會。

03

國有公司、企業中“國家工作人員”身份的形式與實質之辯

在貪污賄賂類犯罪辯護空間不斷受到擠壓的現實下，辯護人要高度重視“國家工作人員”身份之辯。結合辯護經驗，我們認為要從形式要件和實質要件兩個方面進行深入分析。形式要件指：行為人系經國家出資企業中負有管理、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定而任命；實質要件指：行為人代表該組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作。

（一）形式之辯

形式要件上，首先要關注當事人的任命程序，判斷是否有上級或者本級國家出資企業内部的黨委、黨政聯席會決定。有的國有控股公司中，當事人的任命雖由其上級部門領導提出聘任意見，由公司人事組織部審核，但按照規章制度最終批準和決定由并不負有管理、監督國有資産職責的總裁做出，無需經過人事組織部提名、領導部門擴大會議讨論決定等程序。此種情況下，有認定當事人不具備國家工作人員身份的辯護空間。《刑事審判參考》中指導案例第959号宋某案[10]中亦支持了這一觀點。

除了任命制度外，我們還可以進一步分析黨委、黨政聯席會的具體職責，研究在案證據中涉及到任命的黨政聯席會議紀要。如果能夠證明黨政聯席會決議與公司内部議事機制存在混同，職責、權限範圍不明，公訴機關也未提供證據證明黨政聯席會對當事人代表其管理、監督國有資産有過明确授權，辯護人亦可提出黨政聯席會不屬于實質意義上的負有管理、監督國有資産職責的組織的辯護觀點。司法實踐中亦有判決支持了這一觀點[11]。

（二）實質之辯

實質要件關注從事公務的“職權性”、管理資産的“國家性”。如果當事人的行為不屬于專門從事國有資産監督、管理的活動，辯護人可以不屬于“職權性”或“國家性”公務為切入點展開辯護。特别是在涉及發包、承包等多環節業務的職務犯罪中，在研究涉案人員的工作性質是否具有管理屬性的基礎上，還可以進一步研究涉案資金是否屬于國家建設資金，行為人有無監督、管理國有資産的權限，是國家性公務行為還是一般承包方施工建設的公司管理行為。上文所述宋某案及趙某案亦能說明，行為人僅從事公司性管理活動而不涉及國家資金不能被認定為國家工作人員。

引用文獻

[1]《中華人民共和國刑法》第九十三條，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

[2]《中華人民共和國企業國有資産法》第五條，本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

[3] 最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司财物定罪問題的批複》（法釋〔2001〕17号）

[4] 最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2003〕167号）

[5] 最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（法釋〔2005〕10号）

[6] 最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若幹問題的意見》（法發〔2010〕49号）

[7] 羅開卷：《刑法中國家工作人員認定的三步驟及其展開》，刑法論叢（2020年第3卷，總第63卷）

[8] 1997年《刑法》首次将國家工作人員分為四類：一是國家機關中從事公務的人員；二是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；三是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；四是其他依照法律從事公務的人員。

[9] 羅開卷：《刑法中國家工作人員認定的三步驟及其展開》，刑法論叢（2020年第3卷，總第63卷）

[10] 《刑事審判參考》（第97集），法律出版社2014年版。

[11] “趙某案”一審案号：（2015）長鐵刑初字第2号；二審案号：（2015）廣鐵中法刑終字第14号。

來源：北京市安理律師事務所

特别聲明：

以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不代表北京市律師協會立場。

歡迎大家踴躍投稿，分享各自觀點。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!