先訴抗辯權是在保證債務中，保證人雖對債權人不享有要求其對待給付的權利，但并不等于保證人僅承擔義務而不享有任何權利，保證人對債權人仍然享有一些權利，隻不過這些權利均屬于消極的、防禦性權利即抗辯權。那麼，合同糾紛中二審提出先訴抗辯權可以嗎，執行效果是什麼？

網友咨詢：先訴抗辯權的産生的效果是什麼？

上海知亦行律師事務所湯金花律師解答：

在二審階段，先訴抗辯權人(一般保證人)是可以主張先訴抗辯權的。先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權或先索抗辯權，是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時，有權要求主債權人先就債務人财産訴請強制執行；在主合同債權債務糾紛未經審判或仲裁，并就主債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權。

執行效果是：

(一)因先訴抗辯權具有延緩性和阻卻性，所以先訴抗辯權的行使使債權人的履行請求受阻，保證人暫不承擔保證責任。

(二)先訴抗辯權有效行使後，到強制執行主債務人的财産無效果前，保證人不負履行遲延責任。

(三)在前述時期，債權人不得以其對于保證人之債權而對保證人為抵銷，抵銷者無效。

(四)保證人行使先訴抗辯權後，債權人就主債務人的财産已為強制執行，但未能全部滿足債權時，可就剩餘部分向保證人請求履行，此時即使債務人的财産已有顯著改善并足以清償剩餘部分時，保證人也不得再次進行先訴抗辯。

湯金花律師解析：

根據中國《擔保法》的規定，“在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前”的任何時候均可以行使。即保證人在訴訟或仲裁前、或在訴訟或仲裁程序中以及強制執行程序中的任何時候都可以拒絕債權人的履行請求。

先訴抗辯權發生法律效力的兩個不可或缺的條件：1、請求權人請求給付；2、先訴抗辯權人主張先訴抗辯權。一般保證人是否主張先訴抗辯權屬于其自由行為的範疇，是一般保證人的處分行為，他人不得幹涉。

先訴抗辯權未行使的法律效果不是導緻保證方式的改變，而是在請求權人與主債務人、先訴抗辯權人之間形成了不真正連帶債權債務關系。雖然《中華人民共和國擔保法》明确規定保證方式隻有一般保證和連帶責任保證兩種，且兩者之間的最大區别在于保證人是否享有先訴抗辯權，但兩者并不是非此即彼的關系，更不是一般保證人未主張先訴抗辯權就導緻保證方式的改變。

《擔保法》第十七條規定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

（一）債務人住所變更，緻使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破産案件，中止執行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

湯金花律師，中華全國律師協會會員，上海市律師協會會員。本律師執業以來辦理過合同糾紛，刑事辯護，婚姻繼承，勞動争議等案件，秉承對自己負責，對客戶負責，對法律負責的執業原則。

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