王澤鑒法學方法論?選自《民法總則》第45-48頁甲與乙兄弟二人，繼承其父丙所遺位于某鎮的A、B古屋兩幢，各有其一，相對而言，頗具氣勢甲欲移民美國，決定出售A幢古屋，乙則主張賣産親屬得優先承買的習慣法甲抗辯稱此僅為該地的習慣，于本件無适用的餘地，并質疑該習慣法的“合理性”試問法院應如何處理？，我來為大家科普一下關于王澤鑒法學方法論?以下内容希望對你有幫助!

王澤鑒法學方法論

選自《民法總則》第45-48頁。

甲與乙兄弟二人，繼承其父丙所遺位于某鎮的A、B古屋兩幢，各有其一，相對而言，頗具氣勢。甲欲移民美國，決定出售A幢古屋，乙則主張賣産親屬得優先承買的習慣法。甲抗辯稱此僅為該地的習慣，于本件無适用的餘地，并質疑該習慣法的“合理性”。試問法院應如何處理？

在上揭例題，當事人的争執為民事法律關系，故首應檢讨的是，法律是否設有規定，可資适用。關于優先承買權，法律設有規定者，如“民法”第919條、“土地法”第104條、第107條、“耕地三七五減租條例”第15條等，但于本例題均不能适用，衡諸其規範目的，亦無類推适用的“同一理由”。又“土地法”第34條之1的第4項“共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購”的規定，于本例題亦無适用或類推适用的餘地。

基于上述，關于本例題的争執問題，法律未設明文。第1條規定，民事，法律所未規定者，依習慣。由是可知，民事，法律已設規定時，即無适用習慣的餘地；習慣即僅有補充法律的效力，故習慣的成立時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。

“最高法院”諸多判例，再三強調此項制定法優先适用原則，如1948年上字第6809号判例謂：“習慣僅于法律無明文規定時有補充之效力，共同共有物之處分及其他權利之行使，除由共同關系所由規定之法律或契約另有規定外，應得共同共有人全體之同意，為第828條第2項所明定。縱如原判決所稱該地習慣，嘗産值理，有代表共同共有人全體處分嘗産之權，苟非當事人有以此為其契約内容之意思，得認其共同關系所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無适用之餘地。原判決僅以該地有此習慣，即認為被上訴人之買受為有效，其法律上之見解實有違誤。”

又1950年台上字第364号判例認為：“台灣關于祭祀公業之制度，雖有曆來不問是否具備社團法人或财團法人之法定要件，均得視為法人之習慣。“民法”施行後，其适用應受第1條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充效力，法人非依“民法”或其他法律之規定，不得成立，在“民法”施行前亦須具有财團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之财産者，始得視為法人，第25條及“民法總則施行法”第6條第1項，既設有明文規定，自無适用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地。”可資參照。

關于民事，法律既未設規定，應依“習慣”。第1條所稱“習慣”系指習慣法而言，須以多年慣行之事實及普通一般人之确信心為其成立基礎【1928年上字第613号判決】。

習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應依職權調查【1930年上字第916号判決】。

關于當事人的舉證責任，1935年上字第1432号判決更進一步表示：“習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認為其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出确切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。”準此而言，在本例題，乙就該地有賣産親屬得優先承買習慣法的存在，固應負舉證責任，惟法院亦應依職權調查之。

第2條規定：“民事所适用之習慣，以不悖于公共秩序或善良風俗者為限。”

法院認為賣産應先盡親屬之習慣既屬限制所有權之作用，則于經濟上流通及地方發達均有障礙，且足助長把持措勒之風，于社會經濟毫無實益，有悖于公共秩序，不能認為有法之效力；現行法上并無認不動産之近鄰有先買權之規定，即使有此習慣，亦于經濟之流通，地方之發達，均有障礙，不能予以法之效力。

準此以言，在本題，乙縱使證明有優先承買習慣法的存在，法院亦應本其職權，依第2條規定，否定其效力。

與習慣法應嚴予區别的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的确信。

易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢将不能維持的确信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。第1條所稱習慣系指習慣法而言，已如上述，其他條文所稱習慣，究屬習慣法抑僅為事實上習慣，尚有究明的必要。

1937年渝上字第948号判決謂：“依第1條前段之規定，習慣固僅就法律所未規定之事項有補充之效力，惟法律于其有規定之事項明定另有習慣時，不适用其規定者，此項習慣即因法律之特别規定，而有優先之效力，第207條第2項明定前項規定，如商業上另有習慣者，不适用之，則商業上得将利息滾入原本再生利息之習慣，自應優于同條第1項之規定而适用之，不容再執第1條前段所定之一般原則，以排斥其适用。”于此判例，所應研究的是，第207條第2項所稱商業上另有“習慣”，與第1條所稱習慣，是否具有同一意義？

按第1條系仿自《瑞士民法》第1條，其所謂習慣，系相當于瑞士民法的Gewohnheitsrecht。《瑞士民法》除第1條使用Gewohnheitsrecht一語，其餘條文，未再為使用。第1條以外條文所謂的習慣，在瑞士民法上多稱為Brauch,Ortsbrauch等，指交易上的慣行，并不具有習慣法的意義。再就第207條第2項而言，系仿自《瑞士債務法》第314條第3項，所稱商業上習慣，即系瑞士債務法上的，不具有習慣法的意涵。

基上所述，吾人認為第1條以外條文所稱習慣，僅指事實上習慣而言，因法律的特别規定而具有優先效力。至于第2條所稱“習慣”，則似可采廣義解釋，認為兼指習慣法及事實上習慣而言。易言之，即無論習慣法或事實上習慣，違反公序良俗者，均無适用餘地。

因此所應明辯者有二：①民事，法律所未規定者，應适用習慣法，此際習慣法有補充法律之效力。【在民法上不承認習慣法具有破除成文法的效力】②法律明定習慣【事實上慣行】應優先适用者，此乃依法律規定而适用習慣，此項習慣本身并不具法源的性質。

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