原标題：小産權房是什麼？

所有人都聽說過“小産權房”，在座各位可能自己手上就持有被稱作小産權房的财産。可是什麼叫小産權房？

很多學者、很多領域都會研究小産權房問題，最引人注目的是經濟學和法學。可是，經濟學和法學都會說，小産權房不是一個科學概念，意思是内涵外延都不太确定。政府也會使用這個概念，比如國土資源部的文件會使用，深圳市政府當然也會用，但都沒有明确的界定。

存在一種可能，大家都在說小産權房，可每個人說的小産權房所指并不一緻。如果真是這樣，有效的交流即使不說是不可能，至少會非常困難。例如，你說，我這是小産權房，對方說，不可能，我們根本就沒有小産權房。怎麼交流？所以，首先還是需要界定小産權房這個概念。不過，界定的方式可以稍作調整，不必像科學概念那樣用邏輯方法界定内涵外延，而是去觀察小産權房這個概念怎麼被實際使用，它想要描述的問題是什麼。

簡單一點，從一些有代表性的說法切入。

很多經濟學家都在讨論小産權房問題，其中有一位很有代表性——華生教授。華教授堅決反對“小産權房”這個概念。他說，隻有違法建築沒有小産權房，小産權房這個概念是不成立的。“從真正法治的眼光來看，隻有合法建築與違法建築之分，而沒有什麼小産權房與大産權房之别。”這麼說對不對呢？好像也不能算錯。确實，如果是真正的法治國家，産權（所有權）是有或者沒有的問題，而不會出現大或者小的問題。不過，華生教授接下來的推理有點簡單：合法建築，有；違法建築，沒有。違法建築是不是不能取得所有權，或者，是不是無論違反什麼法律都不能取得所有權，這在法學上是有重大争議并且有不同處理方式的問題，二者關系沒有這麼簡單明了，限于主題不能在這裡展開。

我們的現實是，不能說小産權房概念毫無意義，所以，華教授又緊接着說：“小産權房現在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅。”

華教授的論斷有沒有問題呢？有問題。

舉個例子，國有土地上蓋房子，有可能是違法建築，可是永遠都不會把國有土地上蓋的房子叫小産權房。也就是說，集體土地上建造的住宅才有可能被稱為小産權房，從華教授的界定來看，對此他應該也是認可的。這也從一個側面表明，違法建築和小産權房是兩回事，代表的是兩種不同法律關系，有交叉但不重合。

華教授說，在集體土地上建造用于出租和出售的住宅是小産權房。不一定。蓋房子怎麼取得所有權是一回事，之後拿房子用來做什麼是另外一回事。比如說，自己宅基地上蓋起房子，然後用來出租或出售，即使認為出租出售是違法的，也隻是說出租出售行為違法，不會說蓋房子是違法的，更不會說這是違法建築所以建築人不能取得所有權，至多會說這是違法買賣所以買受人不能取得所有權。

很明顯，華教授的界定把違法建築和小産權房混淆了，把建造房屋本身和房屋買賣也混淆了。這個界定不是很好。

再來看看官方态度。官方法律文件沒有明确界定，我們退而求其次，看一下能夠代表官方态度的官員說法。2007年前後幾年，北京小産權房非常引人關注。北京市國土資源局局長安家盛在2007年的一次講話中說：法律上根本就沒有“小産權房”、“鄉産權房”這兩個概念。是的，法律上沒有這兩個概念，它們不是嚴謹的法律概念。他接着說：目前所謂的“小産權”房、“鄉産權”房有兩種，一種是在集體建設用地也即是宅基地上建成的房子，這種房子隻屬于集體土地的所有者，連外村都不能買。另外一種是集體企業用地或者占用耕地違法建設的房子。

在法律上，農村的土地根據用途有三種：一是宅基地，二是集體建設用地，三是承包經營地。集體建設用地和宅基地都是建設用地，隻不過享有者不一樣。安局長說集體建設用地即是宅基地，這個說法不準确。撇除這點不論，說集體建設用地及宅基地上的房子都是小産權房，對不對呢？也有問題。集體建設用地和宅基地本來就是用來蓋房子的，為什麼真蓋成房子後會變成小産權房？還好，安局長後面加了一句“連外村的村民都不能買”，這提示我們，小産權房概念可能跟房屋交易有關。在混淆房屋建造階段和交易階段方面，安局長和華生教授犯了同樣的錯誤。

根據安局長的說法，小産權房還有一種表現，即在集體企業用地或者占用農業用地建房。“企業用地”的說法很含糊，不說它。農業用地上建房，問題确實出在建造階段，建造本身是違法的。可是，這種情況不必把它叫做小産權房，因為，農業用地上蓋的房子，命運是被政府勒令拆除。這是會導緻被拆除的違法建築。由此可以進一步看到，違法建築和小産權房的概念是不一樣的。

《深圳特區報》2013年3月23日的一個報道這樣界定：“通常意義上的‘小産權房’是指在農村集體土地上建設，并向集體經濟組織之外的人銷售的商品住房。”這個界定涵蓋了兩個要件：一是必須建造于集體土地，二是必須與交易相結合。算是比較準确的界定。

《深圳特區報》還根據國土資源部文件作出進一步歸納：“國土資源部相關文件提及‘小産權房’時實際側重于三個方面，一是占用農村集體所有的土地；二是占地的違法性；三是主體方面強調是城鎮居民到農村購置。”我們稍微分析一下。

第一個方面沒問題，國有土地上蓋的房子永遠都不會叫小産權房，隻會說合法建築、違法建築。

第二“占地的違法性”，未必。在自己的宅基地上蓋房子，占地并沒有違法，但依然可能會被歸為小産權房。什麼時候被歸為小産權房？當宅基地上的房子被出售時。所以，小産權房不以占地違法為前提。當然，也有的小産權房确實違法占地，但要明白，違法建築和小産權房是兩回事，雖然可能會有交叉。這是兩條線：一條線是占地違法，違法建築在建造時就是違法的；另外一條線是交易違法，小産權房出現于交易環節。

第三個方面強調“城鎮居民”到農村購置，這個界定不準确但屬于小産權房産生的典型因素。實際上，農村的房子，就像安局長說的，“連外村的村民都不能買”。外村村民“買得”的房子，也會成為小産權房。不過，城鎮居民購置農村房屋确實是小産權房産生的典型因素，一是因為購買主體多屬城鎮居民，二是外村村民的購買管制現在正逐步放開，被嚴厲禁止的是城鎮居民的購買行為。

現在可以小結一下。通過分析上面幾種比較有代表性的界定，我們大緻能看到小産權房概念用來指稱什麼：小産權房要解決的核心問題不在于建造是否違法，而在于，集體土地上的建築物（住宅）能不能買賣？

現實中以“小産權房”名義出現的案件，都伴随着房屋交易。所以，換個角度，小産權房概念要面對的問題是：集體土地上房屋的受讓人（買受人）能不能取得房屋所有權？能不能獲得所有權登記？或者更通俗的說，能不能取得産權登記？

再換個角度。從賣方出發，小産權房問題問的是：能不能把自己享有所有權的房子賣給别人？一般概念上，東西既然是我的，我為什麼不能把它賣掉？小産權房概念提示我們的恰恰是，自己的東西未必能賣掉。為什麼會這樣？

作者：朱慶育，南京大學法學院教授。

來源：北大法律信息網

（部分内容删減）

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