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魯律師說案

員工關系專家

魯志峰

中國勞動保障報社 法律事務中心主任

《勞動和社會保障法規政策專刊》執行主編

案例

鄭女士是北京某公司的一名文員，周一到周五為正常上班時間。由于剛剛在北京買房，經濟狀況壓力大，鄭女士經常利用周六、周日時間在社會上兼職。2016年春節後，經朋友介紹，鄭女士到一家購物中心兼職從事導購工作，兼職時間為周六、周日或節假日。

2017年12月24号，鄭女士在工作期間與客人發生争執，結果被客人投訴到購物中心。購物中心以鄭女士嚴重違反規章制度為由，解除了雙方的兼職關系。由于對解除兼職的事由不認可，鄭女士将購物中心訴至勞動人事争議仲裁委員會，要求認定與購物中心已經建立勞動關系，支付未簽訂勞動合同的雙倍工資以及違法解除勞動關系的賠償金。

那麼，兼職到底是勞動關系還是勞務關系？由此引發的争議該如何處理？

點評

在《勞動法》時代，勞動關系具有唯一性，即一個人隻能同一家用人單位形成勞動關系，其餘均為勞務關系，不屬于《勞動法》《勞動合同法》的調整範圍。2008年1月1日之後，随着《勞動合同法》的實施，“雙重”甚至“多重”勞動關系開始為法律所認可。

《勞動合同法》第三十九條第（四）項規定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。”

根據這一規定，同時具備以下三個條件的，用人單位可以解除勞動者的勞動合同：

勞動者已經與其他單位建立了勞動關系；

用人單位搜集到了第三方用工證據；

該關系的存在嚴重影響了單位工作任務的完成，或雖未影響工作任務的完成，但是勞動者經教育後仍不改正的。

上述條款雖然賦予用人單位單方、随時解除勞動合同的權利，但是也颠覆了勞動關系的唯一性原則，即一個勞動者可以與兩個甚至多個單位同時建立勞動關系。

現實生活中，勞動者在與一方建立勞動關系的同時，利用業餘時間、下崗或停薪留職期間，又到其他單位兼職的現象并不鮮見。但是兼職到底是勞動關系還是勞務關系，實踐中卻存在争議。

筆者認為，兼職有廣義和狹義之分。廣義的兼職是指與某一用人單位建立勞動關系的勞動者，在勞動關系未解除或終止的情況下到其他用人單位工作；狹義的兼職則是指勞動者在不脫離本職工作的情況下，利用業餘時間從事第二職業。

對于廣義的兼職，如果勞動者是全職為新的用人單位提供勞動義務，并且同時具備以下三個勞動關系基本條件：

一

用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

二

用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

三

勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，則此類兼職可以為勞動關系。

上述說法，從最高人民法院的有關規定中可以得到印證。法釋〔2010〕12号《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋(三)》第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的内退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停産放長假人員，因與新的用人單位發生用工争議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”根據上述規定，企業停薪留職人員、内退人員、下崗待崗人員以及放長假人員，如果在此期間到新的用人單位工作的，隻要具備了勞動關系的三個基本特征，就可以認定為勞動關系。

但是對于狹義的兼職，勞動者是在有本職工作從事的情況下，利用業餘時間為其他單位工作的，即使具備勞動關系的三個基本特征，由于不具備“全日制”工作的特征，仍然不應認定為勞動關系。對于這類兼職，如符合《勞動合同法》第六十八條關于“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”之規定，應當認定為非全日制用工；如果不具備非全日制用工特征，則應當認定為勞務關系。

本案中，鄭女士雖然在兼職時接受某購物中心的管理，提供的勞動也是購物中心工作的組成部分，但是由于其隻是利用業餘時間到商場從事導購工作，不具備全日制工作的特征，因此，此種兼職仍然屬于勞務關系。對于勞務關系引發的争議，不适用《勞動法》《勞動合同法》的有關規定，應當按照民事訴訟來處理。

魯志峰

畢業于中國政法大學，1997年6月入職中國勞動保障報社工作。現任報社法律事務中心主任，《勞動和社會保障法規政策專刊》執行主編。

主要緻力于勞動法律的研究與實務處理，代理各類勞動争議數百起，有着豐富的實戰經驗。

熟悉國家現行有效的勞動法律法規，了解并能夠靈活運用勞動政策法規在不同地區的差異，有效維護企業與勞動者的合法權益。

系人力資源和社會保障部教育培訓中心、中國企業聯合會、社科院法學研究所、中國勞動學會、北大縱橫、北大光華、人力資源戰略研究會、人力資源開發研究會、前程無憂網、百朗教育、易才集團、天行健等多家培訓機構的長期合作講師。

為中國聯通、松下電器等上百家單位提供顧問服務。

著有《魯律師說法》《人力資源管理風險管控》《最新勞動保障法律幫助手冊》等書籍。

編輯丨鄧小栗

設計丨姜偉偉

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