運輸合同糾紛承運方有無保管義務?新型物流模式下承運人非法占有運輸物的行為性質，我來為大家科普一下關于運輸合同糾紛承運方有無保管義務?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

運輸合同糾紛承運方有無保管義務

新型物流模式下承運人非法占有運輸物的行為性質

文章來源：《法律适用》2021年第6期

作者：翟輝，中國人民大學法學院博士研究生

摘要：在新型物流模式下，對承運人非法占有運輸物的行為性質需要仔細辨析。先行判斷運輸物是否為封緘物的觀點值得反思，應當根據占有歸屬判斷的一般規則對運輸物統一認定。在運輸物歸屬于承運人單獨占有的場合，運輸物不能參照《刑法》第91條第2款的規定拟制為單位所有的财物，單位由于缺乏支配意志也不可能成立對運輸物的占有，因此運輸物不屬于職務侵占罪中的“本單位财物”，承運人不可能構成職務侵占罪。托運人對運輸物具有事實支配的，成立單獨占有，承運人非法占有運輸物的構成盜竊罪；托運人對運輸物具有事實支配可能性的，成立托運人與承運人的共同占有，承運人非法占有運輸物的構成盜竊罪；托運人對運輸物既沒有事實支配，也沒有事實支配可能性的，成立承運人的單獨占有，承運人非法占有運輸物的構成侵占罪。

一、問題的提出

根據最新的統計數據，2020年，全國快遞服務企業業務量累計完成833.6億件，同比增長31.2%，同城業務量累計完成121.7億件，同比增長10.2%,[1]我國的快遞業仍然處于一個高速發展的時代。随着我國快遞業的蓬勃發展，物流模式呈現出了新的特點，這主要體現在以下三個方面：其一，參與主體多元化。在傳統物流模式中，呈現出發件人、收件人和第三方物流公司的三方主體結構；而在新型物流模式中，作為承運人的物流平台将原本由專業配送員或者第三方物流公司完成的配送任務經由衆包物流平台形成信息共享，由企業之外的公衆群體完成，實際承運人為不特定的配送員。[2]其二，服務種類多樣化。在傳統物流模式中，服務種類較為單一，而且往往是長途運輸；而在新型物流模式中，“閃送”“美團外賣”“貨拉拉”等新型物流平台日益興起，使得快遞業的服務種類日益多樣化，短途運輸日益增多。其三，物流運輸智能化。在新型物流模式中，基于大數據的衆包物流信息服務平台由衆包物流管理系統、供需智能匹配系統、智能配送系統、安全監管系統、貨物跟蹤系統及增值服務系統等構成，提供貨物的自動匹配、動态過程追蹤和電子交易、結算和查詢服務。[3]物流模式的變化，對于承運人非法占有運輸物的行為性質，勢必産生新的影響。

關于承運人非法占有運輸物的行為，理論與實務上對認定盜竊罪還是職務侵占罪分歧較大。在“快遞員楊某竊取小米公司包裹案”中，一審法院認定為盜竊罪；[4]二審法院認定為職務侵占性質，因未達到定罪數額而宣告楊某無罪。[5]這一案件引發了廣泛的學術讨論。[6]有學者指出，在新的定罪量刑标準之下，某一行為是認定為職務侵占罪還是盜竊罪，對行為人來說會産生截然不同的兩種結果[7]。因此，準确判斷行為人的性質就顯得至關重要。

在既有的解決方案中，往往遵循着這樣的檢驗步驟：[8]首先，對運輸物先行判斷是否為封緘物。倘若運輸物為封緘物，則根據封緘物理論中的區分說，内容物屬于托運人占有，因此将承運人非法占有運輸物的行為直接認定為盜竊罪。[9]其次，倘若運輸物為非封緘物，則需要根據刑法中占有歸屬判斷的一般規則，認定該運輸物屬于托運人占有還是承運人占有。倘若是托運人占有，則承運人竊取财物的構成盜竊罪。最後，倘若該運輸物屬于承運人占有，則需要進一步判斷具體承運人屬于個體戶經營還是隸屬于運輸公司。如果承運人屬于個體戶經營，則隻能構成普通侵占罪；如果具體承運人隸屬于運輸公司，則需要進一步判斷該具體承運人是否利用職務便利；如果利用職務便利則構成職務侵占罪，如果沒有利用職務便利則構成盜竊罪。

這一檢驗步驟的核心在于運輸物的占有歸屬判斷，這是區分盜竊罪與侵占罪的核心所在。但這種判斷卻存在兩種影響統一認定的情形：一方面，倘若運輸物是封緘物，那麼即使運輸物整體歸承運人占有，托運人對運輸物的内容物仍然占有，承運人非法占有該内容物的就構成盜竊罪。另一方面，即使運輸物歸承運人占有，那麼仍然需要根據承運人的性質進行侵占罪與職務侵占罪的區分。然而，先行判斷運輸物是否為封緘物，并采納封緘物理論中的區分說直接認定行為人構成盜竊罪是否具有充分的理論依據？其次，在運輸物屬于承運人占有的場合，區分個體戶經營與運輸公司進行占有歸屬的判斷，是否具有理論依據？

本文的基本主張在于：首先，封緘物中的區分說缺乏規範依據，因此應當根據刑法中占有歸屬判斷的一般規則，确定運輸物的占有歸屬。其次，運輸物不能參照刑法第91條第2款的規定拟制為單位所有的财物，單位由于缺乏支配意志也不可能成立對運輸物的占有，因此運輸物不屬于職務侵占罪中的“本單位财物”，承運人不可能構成職務侵占罪。最後，在新型物流模式下，對于運輸物來說，應當根據托運人對運輸物的事實支配程度，區分類型予以分别認定。下文對此詳述。

二、封緘物先行判斷之反思

對于承運人非法占有運輸物的行為，實務中一種常見的先行判斷思路是，承運人手中的包裹是封緘物，進而認定行為人竊取封緘物内财物的行為構成盜竊罪。有論者指出，由于快遞行業的服務性質是服務客戶轉移物品，為保證物品在數量和質量上的完整無損以及運輸和裝卸上的便利，被轉移物品無一例外地進行密封包裝處理，用膠帶封貼[10]。不過，本文難以贊同這種論證。封緘物理論中的區分說的規範依據存在問題，受托人占有說的讨論框架同樣具有局限性，因此應當通過運輸物概念為封緘物和非封緘物确立統一的裁判規則。

（一）區分說的規範依據存在疑問

區分說的主要規範依據有以下三點：其一，委托人之所以對财物進行包裝，甚至加鎖，其目的就在于防止受托人支配處分其中的内容物，表明委托人無意将内容物的占有讓渡給受托人，而且既然已進行了嚴格包裝甚至加鎖，受托人仍然打開包裝取走其中内容物，也表明行為的違法性與有責性達到了科處盜竊罪的程度。[11]其二，因為通過封口、上鎖等形式把财物包裝并密封起來，賦予了“這個包裝裡的東西隻有我可以支配，别人不能支配”這樣的社會意義，人們對此形成了共識，進而對權利人以外的其他人起到了“這是别人的财物，我不能妨害”的約束作用。[12]其三，對内容物應肯定委托人的占有，而且其占有之所以得以保留是因其通過封緘、上鎖、貼封條等實際行動表明其強烈的占有意願，占有意思極其明确。[13]但是，這些理由可能存在以下疑問：

其一，區分說過于強調占有意思，會導緻刑法占有邊界的喪失。誠然，委托人對财物的包裝和加鎖，目的确實是防止受托人支配處分其中的内容物，但這隻是表明委托人具有更強的占有意思，但卻不能直接肯定其對财物的事實支配。刑法上的占有與民法上的占有最大的不同在于其事實性，倘若将占有的觀念化貫徹到底，就會使得刑法上的占有與民法上的占有模糊不清。因此，占有的觀念化仍然應當存在着一定的邊界，保留刑法占有的事實性特征的底色。在委托人對封緘物完全沒有事實支配可能性的場合，即使委托人對内容物具有極強的占有意思，也不能肯定其對内容物的占有。

其二，以是否為封緘物作為委托人對他人約束作用的标準本身在規範上存在評價矛盾。一方面，對于能夠包裝的物品，委托人即使沒有包裝嚴密，也不意味着承運人可以竊取包裝物内的财物。無論是否是封緘物，當委托人将财物交給承運人時，就是向承運人告知，自己的财物應當安全送到收貨人手中。從民法上運輸合同中承運人需履行的義務來看，運輸物是否屬于封緘物其實并不重要。另一方面，當某些物品根本無法包裝時，也并不意味着委托人就沒有向社會宣示不許侵害自己的物品。從事實上看，很多物品從形式上看就無法包裝，例如鋼筋、水泥、石闆等等，對于無法包裝的物品和包裝的物品作出不同的評價，顯然存在着評價矛盾。由于盜竊罪和侵占罪的法定刑差距巨大，僅以是否封緘為标準判斷占有關系顯然不妥當。

其三，誠然委托人對内容物具有極強的占有意思，但不能否定其對包裝物就沒有占有意思。論者之所以作出上述論斷，或許是認為内容物的價值更高，而包裝物的價值較低，因此對包裝物的占有意思并不強烈，但事實并非如此。例如委托人委托受托人運輸一批金銀珠寶，用保險箱封存，保險箱的價格往往很高，委托人顯然對保險箱具有占有意思。委托人不可能僅對内容物具有占有意思，而對包裝物沒有占有意思，因此對于包裝物與内容物的判斷必須一體進行。

（二）受托人占有說的局限性

正是由于區分說的諸多問題，有許多學者對此提出了反思。有論者認為，封緘物無論是包裝物還是内容物都應當由受托人占有，因此受托人将财物非法占為己有僅構成侵占罪[14]。但在本文看來，受托人占有說仍然具有讨論框架的局限性。

一方面，受托人占有說用封緘物判斷占有關系明顯不當。受托人占有說盡管否定區分說，并質疑封緘的意義，但卻仍然以封緘物作為占有的判斷依據。可是，受托人占有說為什麼會認為隻要是封緘物，就屬于受托人占有？事實上，區分說也存在着同樣的以封緘物作為占有判斷規則的邏輯缺陷。區分說的正常結論應當是：内容物無論何時都屬于委托人占有，包裝物需要根據具體占有狀況确定是屬于委托人占有還是受托人占有。但區分說也是直接認為包裝物就是受托人占有。這種讨論的形成是由于日本相關學者在讨論相關問題時是以日本判例為前提的，而這些判例往往是受托人的事實支配力較強，因此形成的上述學說。[15]但在我國的讨論語境下，卻可能存在不小的問題。倘若認為對于封緘物采取受托人占有說，那麼财産犯罪判斷的邏輯是：先判斷涉案财物是否為封緘物，如果是封緘物，那麼就是受托人占有，受托人取财的隻能構成侵占罪。可是，這種通過封緘物來直接判斷占有關系的方法明顯錯誤。例如甲意圖郵寄一枚鑽石，上門取件的快遞員乙将鑽石包裝，從甲家出來，乙就拿着鑽石逃之夭夭。按照受托人占有說的觀點，既然鑽石已經被打包，屬于封緘物，因此屬于乙占有，乙隻能構成侵占罪。再如，當乙剛剛将鑽石包裝好，按照受托人占有說的邏輯就已經屬于乙占有，然而這種觀點不可能被接受。之所以出現上述悖論，原因就在于，受托人占有說完全以封緘物作為占有歸屬判斷的依據，而沒有考慮财物是否脫離了委托人的實際控制。事實上，無論是否采取封緘物概念，都不應當忽視受托人是否在事實上建立了對财物的支配關系。我國在建構占有關系的規則時，仍然應當以受托人是否對财物建立了事實支配為标準，既然否定了封緘物的規範依據，就更不應當以此作為判斷占有關系的理由。

另一方面，采取“對于封緘物一律采用受托人占有說”的觀點其實是一種思維定勢，沒有考慮到與非封緘物認定的統一性。具體而言，受托人占有說的觀點會産生如下疑問：其一，對于封緘物采用受托人占有說，對于非封緘物應當采取委托人占有說還是受托人占有說？受托人占有說的回答可能有兩種：一種回答是對非封緘物應當根據該物品實際的占有狀況，具體判斷該非封緘物是否脫離了委托人控制，倘若脫離了委托人實際控制，應當認定為受托人占有，倘若未脫離委托人實際控制，應當認定為委托人占有。可是，這樣的觀點明顯與受托人占有說的邏輯相違背。為什麼在封緘物的場合就不需要判斷該封緘物的具體占有狀況，而是直接将封緘物歸屬于受托人，在非封緘物的場合卻要區别對待？顯然，這種回答無法令人滿意。受托人占有說還有可能的回答是：對于非封緘物也應當采取受托人占有說。可是，這種回答同樣不能令人滿意：一方面，既然封緘物和非封緘物都采取受托人占有說，那麼為何不采取一個統一的概念進行論述，而非要再專門探讨封緘物的占有？另一方面，倘若認為對封緘物和非封緘物都采取受托人占有說，意味着隻要是委托物，一律認定為受托人占有，進而對行為人侵占财物的行為均認定為侵占罪。可是，這種觀點完全與既有的占有歸屬判斷規則相沖突。占有的有無和歸屬的判斷需要根據相關人員對财物的支配程度來确定，怎麼可能都變成了受托人占有？正因如此，倘若認為封緘物的規範依據并不充足，不足以對占有關系的判斷産生影響，那麼我們就必須要明确讨論對象，找出影響占有關系判斷的因素，從而有效地解決占有歸屬問題。

（三）解決方向：為運輸物确立統一裁判規則

在占有歸屬的判斷中，确實需要對一些特定的行為類型進行分類探讨，但這些特定的行為類型必須具有能夠影響占有關系的意義。一方面，運輸物的概念能夠包容封緘物和非封緘物，因此可以确立一個統一的占有歸屬原理；另一方面，封緘物的概念對占有關系的判斷并無實質影響，因此應當在問題的讨論上放棄這一概念對占有關系判斷的影響。

有論者認為，在運輸物為封緘物的場合應當采取區分說，承運人獲取包裝物的構成侵占罪，獲取其中内容物的屬于盜竊罪；在運輸物為非封緘物的場合，應當根據運輸距離的大小、财物的性質和托運人控制行車路線的程度予以綜合判斷是屬于托運人占有還是承運人占有[16]。這一論述可能存在以下兩個問題：一方面，為何在封緘物中完全不采取非封緘物這種占有判斷規則？例如甲委托乙快遞公司運輸一車名煙名酒，根據定義包裝成箱的名煙名酒完全屬于封緘物，為何此時一定認為承運人對包裝物存在占有，這存在着不小的疑問；另一方面，按照以上論述，在運輸物的場合，首先要判斷其是否為封緘物。對于什麼是封緘物，理論上始終無法達成共識。由于封緘物的判斷并不容易，有論者提出了自己的判斷标準：封緘物的判斷應當結合貨物的形狀、大小、性質，包裝所用的材料、密封所用的材料、封口的嚴密程度、包裝容器所起到的作用等因素，根據社會的一般觀念綜合加以判斷[17]。可是，論者所提出的上述因素，是否真的對占有關系的判斷起到重要作用，不無疑問。而且如此區分也會帶來不妥當的結論。倘若封口較嚴、包裝嚴密，行為人竊取财物就構成盜竊罪；财物沒有完全封上，行為人竊取财物就構成侵占罪。可是，鑒于盜竊罪與侵占罪巨大的法定刑差異，這種區分顯然是不必要的。因此，應當通過運輸物的概念，尋找到一個判斷占有關系的科學準則，而不是糾結于運輸物是否嚴格包裝。

（四）小結

由于封緘物的概念缺乏規範依據，因此不應當将封緘物與非封緘物區分對待，賦予不同的占有判斷規則。我們隻需要判斷該運輸物究竟由誰占有即可，而不需要先将運輸物區分為封緘物和非封緘物，再确立不同的占有判斷規則。對于運輸物的判斷隻需要以下步驟：如果該運輸物屬于托運人占有或者托運人和承運人共同占有，那麼承運人竊取運輸物構成盜竊罪；如果該運輸物屬于承運人占有，那麼行為人将運輸物非法占為己有可能構成侵占罪或者職務侵占罪。接下來需要思考的問題是，運輸物是否有可能由單位所有或者占有？倘若運輸物不可能由單位占有或者所有，那麼從理論上隻能構成盜竊罪或者侵占罪，本文将在下一個部分對這一問題進行探讨。

三、運輸物并非職務侵占罪中的“本單位财物”

在承運人非法占有運輸物的案件中，倘若可以肯定托運人對運輸物的占有，則承運人一定構成盜竊罪；倘若肯定承運人對運輸物的占有，又會區分兩種情況：一種情況是承運人屬于個體經營者，獨自完成運輸任務，對于這種情形承運人非法占有運輸物顯然應當認定為侵占罪；另一種情況是具體承運人隸屬于運輸公司，在執行工作任務的過程中非法占有運輸物。對于這種情形，司法人員常常陷入盜竊罪與職務侵占罪的紛争中。無論認定行為人構成盜竊罪還是職務侵占罪，司法實踐和學理上往往認為運輸物屬于單位财物，非法占有運輸物是對單位财物的竊取或者侵吞。例如有學者認為，僅僅短時間内“握有”單位财物，或者是财物僅僅從行為人手中“過一下”，而對該财物并無占有、處分權限的，不屬于本罪的“利用職務便利”，這種被告人可能構成盜竊罪[18]。這種觀點擴張了盜竊罪的成立範圍，但依然認為竊取的是單位占有的财物。在本文看來，運輸物不能理解為職務侵占罪的“本單位财物”。将運輸物認定“本單位财物”有兩種可能：一是本單位所有的财物；二是本單位占有的财物。本文接下來将逐一否定這兩種認定“本單位财物”的可能性。

（一）運輸物并非本單位所有的财物

對于運輸物而言，運輸單位并不具有所有權。一種可能的解釋是根據我國刑法第91條第2款的規定，将私人财物拟制為本單位所有的财物。刑法第91條第2款規定：在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人财産，以公共财産論。立法機關認為設立本條的實質依據在于，“這部分财物雖然屬于私人所有，但當交由國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用和運輸時，上述單位就有義務保護該财産，如果丢失、損毀，就應承擔賠償責任”[19]。據此，一種有力的觀點認為，根據立法機關的論述推導，在非國有單位管理、使用、運輸中的财産，相應單位同樣具有毀損、滅失時的賠償責任。這樣一來，“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人财産”，也具有拟制為“本單位财物”的實質理由，從而即便不存在同樣的拟制規定，仍可能一般性地認為“在本單位管理、使用或者運輸中的私人财産，應以本單位财物論”。[20]本文認為這種觀點難以成立。

其一，刑法第91條第2款隻是立法者基于特定理由所做的法律拟制，因此不能推而廣之。法律拟制的特點是，将原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說将原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。在法律拟制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律适用者，将T2視為T1的一個事例，對T2适用T1的法律規定。[21]從形式上看，“以……論”的表述說明了國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用、運輸中的私人财産并非公共财産，隻是以公共财産論處，由此說明了該條款是法律拟制的性質；從實質上看，公共财産與私人财産存在着實質區别。立法者卻在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸私人财産時，将其與公共财産等同，明顯是将兩個本質不同的内容作了相同處理，因此符合法律拟制的本質特征。法律拟制的内容并非理所當然，隻是立法者基于特别理由才将并不符合某種規定的情形（行為）賦予該規定的法律效果，因而對法律拟制的内容不能“推而廣之”。[22]但是，對于刑法第91條第2款的拟制規定不能推而廣之地認為在非國有公司管理、使用、運輸私人财産的場合，應當以“本單位财物論”。

其二，拟制具有實質理由，隻是對拟制正當性的證成，而不能據此将拟制按照注意規定的方式處理。即使認為，“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人财産”，具有拟制為“本單位财物”的實質理由，也不能據此将私人财産拟制為“本單位财物”，這是法律拟制的内在要求。法律拟制的最重要的特征是：其隻能适用于法律所明文規定的情形，對于法律未明文規定的情形不能适用。換言之，倘若沒有刑法第91條第2款的規定，就不能将國有單位管理、運輸的私人财産，拟制為“公共财物”。相應地，既然沒有“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人财産，以本單位财物論”的規定，就不能将私人财産拟制為“本單位财物”。拟制是否具有實質理由，隻是對法律拟制規定在刑事立法上是否具有正當性的檢驗。例如刑法第267條第2款“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處”的規定，倘若認為其具有拟制的實質理由，就會認為其在刑事立法上是正當的；倘若認為其不具有拟制的實質理由，就會認為其在刑事立法上并不具有正當性。申言之，拟制是否具有實質理由，隻是對法律拟制規定的立法正當性檢驗，而不能據此将法律拟制視為注意規定，進而推而廣之。誠然，單位在運輸私人财物時具有保管義務，造成損失時應當承擔賠償責任，但是由于缺乏刑法的明确規定，不能将私人财物拟制為“本單位财物”。

其三，不能以誰最終承擔賠償責任取代被害人的确定和占有歸屬的判斷。财産犯罪中被害人的确定和占有歸屬的判斷是具體的、現實的，并不是以誰最終承擔賠償責任為基準。例如快遞公司員工甲到乙的家中提供上門取件服務時，見财起意，取件後就逃之夭夭。盡管快遞公司最終要向乙承擔賠償責任，但本案的被害人顯然是乙，而并非快遞公司。倘若認為在單位運輸财物的場合，單位是被害人，還會導緻體系的不協調。如果承運人是不隸屬于任何單位的個體經營者，該承運人非法占有财物的，隻能将被害人确定為托運人，進而根據占有歸屬的判斷規則将承運人的行為認定為盜竊罪和侵占罪。可是，為什麼在承運人隸屬相關單位時，被害人就從托運人轉變為了單位？顯然，刑事案件中被害人的确定不能以誰最終承擔賠償責任為準，而應當以轉移占有的時點誰的占有權或者所有權受到侵犯為标準。

（二）運輸物并非本單位占有的财物

在否定了運輸物并非單位所有的财物之後，文獻中一種常見的論述是，運輸物屬于單位占有的财物，而職務侵占罪的對象不僅包括單位所有的财物，也包括單位占有的财物。因此運輸物當然屬于職務侵占罪的“本單位财物”。[23]這種解釋為本文所不取，無論單位是否對财物具有所有權，單位都不可能占有财物。

其一，當單位對财物具有所有權時，單位不可能占有财物，占有财物的隻能是具體的管理财物的人。對于法人或者個人公司的财物和所有權來說，所有權和占有相分離是不可避免的。[24]由于占有的事實本質，占有人隻能是自然人。法人、企業、社團和各種協會在法律上可能是财物的所有人，但是并不能成為對财物在事實上的控制者。實際占有财物的人，往往是某個社團的某個成員和公司企業裡實際管理财物的人。[25]日本學者認為，法人通過其機關的代表人也能對财物進行實際支配[26]。但既然刑法上的占有是現實的概念，那麼，能夠進行實際支配的隻限于能夠根據自己的意思采取行動的自然人，而作為觀念存在的法人則不能夠進行實際支配。[27]因此，在單位對财物具有所有權的情況下，不可能再認為單位對财物具有占有權。另外，如果承認單位占有，還會帶來難以解釋的結論。例如甲珠寶公司對一批珠寶有所有權，乙是具體管理這批珠寶的負責人。倘若認為甲公司與乙共同占有這批珠寶，意味着乙将這批珠寶非法占為己有時，屬于打破共同占有，應當屬于盜竊行為。按照單一手段說，職務侵占罪的手段行為僅包括侵占行為，那麼乙的行為構成盜竊罪；按照綜合手段說，職務侵占罪的手段行為也包括竊取行為，那麼乙的行為構成竊取型職務侵占罪。如此以來，按照單一手段說，職務侵占罪完全沒有成立的空間；按照綜合手段說，侵吞型職務侵占罪完全沒有成立的可能，這種結論恐怕難以讓人接受。因此，在單位具有所有權的情況下，不可能再成立單位對财物的占有。

其二，當單位對财物沒有所有權時，單位同樣不能占有财物。占有是一種人與物的事實支配關系（客觀物理要素）和支配意志（主觀心理要素）的組合。[28]我國則常常使用占有意思這一概念作為占有必要的主觀要素。人對财物是否處于事實上的支配狀态，即是否存在占有，還要看其有無占有的意思。[29]無論在何種場合，都必須重視占有意思的作用，占有意思和占有事實必須同在。[30]占有意思是決定被害人是不是在“實際上”支配财物的關鍵要素，因此這種意思隻有自然人才有。[31]由于單位不可能建立支配意志，因此單位從根本上就不可能成立對物的占有。[32]這些單位和部門控制下的物品，由法人代表和單位領導占有。[33]對于盜竊罪來說，打破占有，建立新的占有隻能針對具體管理财物的人，而不可能是單位本身。

其三，在具體判斷是否對财物有控制支配關系時，隻能通過自然人對物的支配關系來完成。例如A公司對一條黃金具有所有權，A公司的經理甲攜帶這條黃金去公園散步，但卻将黃金遺落在公園長椅，路過的乙将該條黃金取走。倘若甲走出幾步遠就想起來黃金遺落在長椅上，回來取時發現已被人拿走，此時由于對黃金尚未失去控制，僅屬于占有的松弛，乙拿走财物的行為構成盜竊罪。倘若甲回到幾十公裡外的家中才想起黃金遺忘在公園長椅，此時由于時間和空間較長的原因，應當認為黃金已經脫離了甲的占有，乙拿走财物的行為僅可能構成侵占罪。問題在于，我們通過什麼途徑進行占有有無和歸屬的判斷？顯然是通過自然人對物的控制支配關系進行判斷，特别是其中的客觀物理要素，根據時間和空間距離的長短判斷甲是否失去了對黃金的控制和支配。倘若承認單位對财物的占有，其功能和意義極為有限，因為單位對财物是否失去了控制和支配顯然是需要通過具體自然人是否失去了對财物的控制和支配來判斷。判斷本案中黃金占有的有無和歸屬，顯然是通過甲是否對黃金失去了控制和支配來判斷的。由此來看，單位占有不能為占有的有無和歸屬提供判斷标準，那麼僅需要承認自然人占有即可。

既然運輸物并非單位所有，單位也不能占有，那麼是否可以認為運輸物可以由單位負責人占有？本文同樣持否定答案。這是因為，單位負責人占有财物應當以單位對财物具有所有權為前提。

（三）小結

由此可以看出，運輸物既非單位所有的财物，又非單位占有的财物，因此并非職務侵占罪中的“本單位财物”。這樣一來，無論承運人是個體經營者還是執行運輸公司的工作任務，判斷的重點均在于該具體承運人是否占有了财物，如果得出肯定答案，則構成侵占罪，而不應當存在侵占罪和職務侵占罪的區分。接下來需要讨論的問題就在于，運輸物的占有歸屬判斷規則是什麼。

四、新型物流模式下運輸物的占有歸屬判斷規則

在用運輸物概念取代封緘物概念進行統一認定，澄清單位不能占有财物之後，判斷的重點就在于運輸物究竟由誰占有。倘若認為是承運人占有，那麼承運人非法占有運輸物的就構成侵占罪；倘若認為是托運人占有或者托運人與承運人共同占有，那麼承運人非法占有運輸物的就構成盜竊罪。因此本部分先對運輸物占有歸屬判斷的一般規則進行評析，再結合貨拉拉、閃送等新型物流模式，提出運輸物占有歸屬判斷的具體規則。

（一）運輸物占有歸屬判斷的一般規則

對于運輸物的占有歸屬，德國主流觀點認為，承運人對汽車和貨物均是單獨占有，但是這裡仍然需要一種規範視角考察交易觀念的影響。[34]有論者認為原則上應當肯定承運人的占有，但若托運人指定行車路線時例外地肯定托運人占有或者托運人與承運人共同占有[35]。

在本文看來，上述觀點的優勢在于，認為存在托運人與承運人共同占有這種介于托運人占有與承運人占有的中間情形，這是非常必要的，在盜竊罪與侵占罪法定刑差距巨大的情況下，非此即彼式的判斷勢必導緻處罰的不妥當性。不過，上述觀點的疑問有二：其一，托運人指定行車路線并不能證成托運人的占有，因為即使指定了行車路線，承運人也可能不受控制地按照自己希望的路線行駛，因此托運人對行車路線的控制程度這一判斷因素相對而言更加具有妥當性；其二，何時為托運人占有、何時為托運人與承運人共同占有，其并沒有為其劃出一個較為明确的界限。

在本文看來，為了解決運輸物的占有歸屬問題，首先應當明确占有歸屬判斷的一般立場。德國刑法理論提出了純粹的事實支配可能性标準、公衆觀念标準、分配關系标準、擴張的事實支配可能性标準等多種觀點。[36]在本文看來，擴張的事實支配可能性标準是較為妥當的，但是應當對事實支配與事實支配可能性作出必要的區分。事實支配是對财物的現實的、物理的控制；事實支配可能性是對财物實施現實的、物理的控制的介入可能性。事實支配與事實上的占有概念相對應，事實支配可能性則與規範上的占有概念相對應，是占有觀念化的産物。就運輸物來說，托運人對财物具有事實支配或者具有事實支配的可能性時，均可以肯定托運人對财物的占有。在對财物具有事實支配時，托運人對财物屬于單獨占有；在托運人對财物具有事實支配的可能性時，托運人與運輸物的承運人成立共同占有；托運人對财物既沒有事實支配，也沒有事實支配的可能性時，承運人對運輸物單獨占有。這一立場有以下優勢：

其一，通過事實支配可能性這一标準為刑法上的占有劃定了邊界。刑法上的占有與民法上的占有相比，最大的不同就在于其事實性特征。誠然，日常生活的一般觀念在刑法占有的判斷中起到一定作用。例如火車站幫旅客提箱子的工人，隻有通過一般觀念可以判斷出旅客對箱子屬于單獨占有，工人隻是占有輔助人。然而，盡管占有的觀念化逐步得到承認，但規範性标準隻能作為事實支配的參考，而不能取而代之，否則民法上的占有與刑法上的占有的界限就日趨模糊。以封緘物為例，倘若強調托運人對封緘物中内容物的支配意思，就會導緻刑法中占有的事實性特征的消弭以及與民法上占有概念的混淆。如果承運人在運輸封緘物的過程中沒有受到任何監控，托運人對封緘物欠缺事實支配的可能性時，就不能肯定托運人對封緘物中内容物的占有。申言之，社會規範因素在占有歸屬的判斷中确實具有重要作用，但是仍然需要事實支配可能性這一标準為刑法上的占有劃定邊界。事實支配可能性仍然需要根據日常生活的一般觀念進行判斷，但與支配意思完全不同。托運人盡管具有極強的支配意思，但卻根本不可能對運輸物具有支配的可能時，也不能成立刑法上的占有。

其二，确定了托運人占有和承運人占有的中間情形，對行為人的譴責呈現出層次性。盜竊罪的構成要件本質是打破舊的占有建立新的占有，侵占罪的構成要件本質是變自己占有為自己所有。盜竊罪與侵占罪相比多了一個“取得”行為。盜竊罪的法定刑之所以比侵占罪高，就在于盜竊是取得他人占有的财物，而侵占則隻是侵吞自己已經占有的财物。從貪利動機的角度來說，盜竊行為更加值得譴責。以承運人非法占有運輸物為例，具體可以分為三種情形：托運人随行、托運人未随行但對運輸物的路線具有一定程度控制的、托運人未随行對運輸物的路線無控制的。這三種情形，承運人非法占有财物的，對其譴責程度是依次遞減的。在托運人随行的場合，承運人卻非法占有其财物的，其譴責程度顯然高于托運人未随行對運輸物的路線無控制的情形，而托運人未随行但對運輸物的路線有一定程度控制的情形則居于兩者之間。從整體上看，三種情形分别是托運人對運輸物具有事實支配、事實支配的可能性、既不存在事實支配也不存在事實支配的可能性，由此對行為人的譴責呈現出層次性。

（二）運輸物占有歸屬判斷的具體類型

1.托運人對财物具有事實支配的，應當認定為托運人的單獨占有

倘若托運人對财物具有現實的事實支配，則應當認定托運人對财物單獨占有，這主要體現在托運人随行的場合。以主要業務為同城貨運的貨拉拉平台為例，在“麥某盜竊案”中，2019年5月21日10時許，被害人戴某通過手機貨拉拉軟件下單運貨，被告人麥某接單并駕駛面包車到達訂單約定地點。裝貨時，被害人戴某主要負責将17箱酒搬上車，被告人麥某負責将戴某搬上車的貨物在車内擺放好，後二人共同将貨物運至戴某指定地點。在卸貨時，被告人麥某趁被害人戴某不備，藏匿一箱茅台酒在車上，搬完其它貨物後離開現場。後麥某因盜竊罪被判處有期徒刑10個月。[37]

在本案中，從事實層面看，戴某和麥某共同控制着财物，但從規範層面來看，對于戴某占有财物的規範認同度更高，應當肯定戴某單獨占有着财物，麥某隻是占有輔助人。麥某竊取财物的行為應當認定為盜竊罪。

2.托運人對财物具有事實支配可能性的，應當認定為托運人與承運人的共同占有

倘若托運人對财物具有事實支配可能性的，應當認定為托運人與承運人的共同占有。盡管支配關系松弛但所有人仍然對貨物有着巨大的影響可能性，就可以肯定作為上位者的所有人的共同占有。這主要存在于短途運輸，承運人對運輸路線的選擇沒有自由以及運輸過程中接受無線電指示的場合。[38]這在新型物流模式下具有更加重要的意義。一方面，從規範層面來看，快遞運輸智能化，托運人可以實時查看貨物所處的位置和流向，對貨物有着現實的介入可能性，對貨物的事實支配可能性大大增強，在具有占有意思的情形下，顯然應當肯定托運人的占有。另一方面，從事實層面來看，承運人對财物有着事實上的控制支配關系，應當承認其共同占有運輸物。有論者對多層級的共同占有概念提出質疑，認為這種共同占有是沒有必要的，此時隻需要承認上位者的單獨占有或者同級别的上位者的共同占有即可，下位者不存在占有。[39]在這種情形下，隻需要借助于社會規範視角承認上位者的單獨占有就可以解決問題，不需要再承認下位者的占有。[40]我國主流觀點同樣認為，此時隻需要承認上位者占有即可。[41]但是，刑法上的占有與民法上的占有并不相同，沒有理由在此否定占有輔助人的占有。[42]正如有論者指出，由于支配事實的存在，輔助占有人對于财物仍存在刑法意義上的占有[43]。承運人确實在事實上控制着運輸物，因此其對運輸物的事實支配不應當否定。

例如在“賈某盜竊案”中，被告人賈某與北京一通航空快遞服務公司簽合作協議，從事閃送業務。由閃送公司提供服務信息，賈某為客戶提供提取及送貨服務。2018年1月5日，被告人賈某通過閃送平台接到被害人何某（男，30歲）的訂單，将7部蘋果牌Iphone8型64G手機和1台蘋果筆記本，由朝陽區送至本市海澱區海龍大廈。在運送過程中，賈某拆開包裝盒，将其中6部手機據為己有，僅将1部手機、1台筆記本電腦送達海龍大廈。上述6部蘋果牌Iphone8型64G手機共計價值人民币31194元。後賈某因盜竊罪被判處有期徒刑一年，緩刑兩年。[44]司法機關的判決是準确的。此案與托運人随行的場合完全不同，被害人何某在将運輸物交給賈某，賈某離開何某的住處後，就喪失了對運輸物的事實支配，但是何某仍然可以通過平台随時查看運輸物所處的位置，由此可以證成何某對運輸物仍然具有事實支配的可能性。但此時，承運人賈某對運輸物存在事實支配是不容否認的。因此認可何某與賈某成立共同占有是妥當的。

由此也可以看出分配領域标準作為占有歸屬判斷規則的不足。根據分配領域标準，在判斷輔助占有人是否存在共同占有時，還應當考慮财物所處的位置，如果财物所處位置發生變化，例如由所有人的支配領域轉至公共支配領域，則此時輔助占有人的占有即屬于單獨占有。[45]按照這一标準，賈某在運送貨物的過程中已經處于公共支配領域，而非所有人的支配領域，賈某應當對貨物單獨占有，僅構成侵占罪。然而這一立場明顯與司法實踐和人們的一般觀念不符。究其根源在于，财物所處的位置僅僅是影響人們一般觀念的一個因素，真正起決定作用的還是托運人是否對運輸物具有事實支配的可能性。

3.托運人對運輸物缺乏事實支配可能性的，應當認定為承運人的單獨占有

在傳統物流模式中，實踐中已經有案例認為，如果托運人為了貨物在運輸中的安全，在運輸車輛上安裝攝像頭、GPS定位系統等裝備，那麼就可以認定為托運人占有。[46]倘若托運人确實沒有安裝這類設備控制行車路線，就意味着托運人對運輸物缺乏事實支配可能性，承運人對運輸物成立單獨占有。德國學理和司法實踐也認為，當貨物所有人對貨物不可能施加影響或者控制時，就可以認為承運人單獨占有。例如運輸的時間和距離非常長或者有着運輸路線的自由選擇。[47]學理上有一種觀點認為，在運輸中的貨物歸承運人占有，且司機作為運輸公司的員工執行運輸工作任務的場合，需要根據司機是否利用了職務上的便利分别判斷，如果貨物歸運輸公司占有，調包行為仍構成盜竊罪；如果貨物歸司機占有，調包行為構成職務侵占罪[48]。然而如上所述，運輸公司由于缺乏支配意思，不可能占有運輸物。公司員工非法占有運輸物的，隻能構成侵占罪。

五、結語

随着快遞業的迅猛發展，承運人非法占有運輸物的案件時有發生。以往的研究僅僅是對經驗事實的歸納，而缺乏對此類案件更加精細化的研究，進而未能建構起一個一般性的判斷規則。同時，由于對占有概念存在誤區，從而不當地陷入了盜竊罪與職務侵占罪的區分泥潭之中。本文的結論主要有以下三點：

其一，封緘物中的區分說缺乏規範依據，受托人占有說也具有局限性，封緘物理論本身對占有關系的判斷并不産生實質影響，因此無法對運輸類案件确立一個統一的判斷規則，應當運用刑法占有歸屬的一般規則對運輸物的占有歸屬統一認定。

其二，職務侵占罪中的“本單位财物”應當是指本單位所有的财物。刑法第91條第2款屬于法律拟制，因此不能推而廣之，适用于職務侵占罪，将他人所有的運輸中财物拟制為本單位财物，而且以單位需要承擔賠償責任為由将單位認定為被害人明顯不當。此外，由于占有由體素和心素構成，單位由于缺乏支配意志，因此不可能占有财物，具體的承運人員不可能構成職務侵占罪。

其三，在托運人随行的場合，應當肯定托運人的單獨占有；在托運人不随行，但對運輸物具有事實支配可能性時，應當肯定托運人與承運人的共同占有；在托運人不随行，對運輸物也不存在事實支配可能性時，應當肯定承運人的單獨占有。對于前兩種情形，承運人非法占有運輸物的，構成盜竊罪；對于第三種情形，承運人非法占有運輸物的，僅構成侵占罪。

來源：《法律适用》、悄悄法律人公衆号

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