作者：吳燕紅律師

導讀：

在建設工程領域，經常會有項目經理以項目部或以施工企業的名義對外簽訂合同的情形出現，導緻表見代理、無權代理交錯難以分辨，現通過兩個案例淺淡對無權代理與表見代理如何進行甄别。

無權代理：本文所說的無權代理是指狹義的無權代理，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。

表見代理：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

在審判實踐中，表見代理與狹義無權代理很難區分把握，尤其是在建設工程糾紛案件中，項目經理或實際施工人以承包人或項目部的名義對外締結合同的行為是否構成表見代理，經常成為雙方争議的焦點。現通過兩個案例，來談一下如何對二者進行甄别。

案例一 鄒某、林某分别為A公司所屬項目部公示的常務經理、總工程師，二人以項目部的名義與B公司簽訂《基層、底基層施工合同書》，合同上未加蓋印章，隻有鄒某與林某的簽字。合同簽訂後，B公司進場施工，期間雙方亦有函件往來，施工完畢後該項目部支付了部分工程款，後因尾款未支付，B公司訴至法院，以構成表見代理為由，請求判令A公司承擔付款責任。

案例二 李某以實際施工人的身份，以C公司所屬項目部的名義與D公司簽訂了《鋼材銷售合同》，簽訂合同時未加蓋項目部印章，隻有李某簽字。後李某又以項目部名義與D公司協商：由項目部根據所送鋼材總金額出具借條，貨款作為借款，該借條亦未加蓋項目部印章，但雙方于事後對合同及借條補蓋了項目部印章。C公司向李某索債無果的情況下以構成表見代理為由，将D公司訴至法院。

案例一 ，法院最終認定構成表見代理，理由是：涉案項目部系由A公司設立，具體對外負責工程的組織、管理和施工。鄒某、林某以該項目部名義對外簽訂合同，雖未加蓋項目部公章，但基于表象B公司有理由相信鄒某有權代表項目部對外簽訂合同。上述合同書簽訂後，B公司根據合同約定進場施工，A公司及A公司項目部不僅未就此提出異議，而且A公司項目部還向B公司支付了部分工程款，雙方在施工過程中還有函件往來，因此本案構成表見代理。

可見，鄒某對外以項目部名義簽訂合同的行為雖然沒有A公司的明确授權，但其為該項目部常務經理的身份已在工地上進行挂牌公示，B公司作為善意相對人有理由相信鄒某具有代理權，且在B公司進場施工後，A公司項目部又以支付部分工程款的行為實際履行了合同義務，故法院判決本案構成表見代理。

案例二，法院最終認定不構成表見代理，理由是：案涉《鋼材銷售合同》系李某以項目部名義簽訂，後又以項目部名義出具借條，D公司認可李某簽字借條及合同在出具時并沒有加蓋印章，均系事後補蓋，且與項目部經備案使用的印章并不一緻，D公司作為合同相對人主張構成表見代理，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信李某具有代理權。而D公司提供的證據不足以證明其在簽訂案涉合同當時，李某具有授權表象的形式要素。此外，D公司在簽訂合同時，未審查李某的授權，未要求D公司蓋章，沒有盡到注意義務，并非善意無過失，故認定本案不構成表見代理。

在本案中，由于D公司沒有提供任何其在簽訂該合同當時能夠證明李某具有C公司授權表象的有效證據，且李某與D公司在事後補蓋了與項目部經備案使用的印章不一緻的印章，故法院最終認定不構成表見代理，由此産生的行為後果應由行為人承擔。

如何區分表見代理與無權代理

根據上述兩個建設工程合同糾紛的案例可見，構成表見代理要求代理人的代理行為必須在外觀上存在使善意相對人相信其具有代理權的正當理由，根據《最高人民法院印發〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見〉的通知》（以下簡稱《最高院指導意見》）第十三條規定，包括以下幾個方面：

1、具有代理權的表象：即無權代理人的代理行為從外在表現上，具有相對人相信其有代理權的事實。例如案例一中鄒某系經過公示的常務經理；或曾經被授予過代理權；亦或者當時擁有實施其他民事法律行為的代理權，都可能構成具有代理權的表象。

在判斷代理人是否具有代理權的表象時，還應當考慮該代理權的外觀是否基于被代理人的意思表示而形成，例如要區分代理人是用合法取得的公章或文件對外簽訂合同，還是竊取被代理人的印章、空白合同書或私刻印章後對外簽訂的合同。前者即使超越了代理權限，與善意相對人簽訂的合同亦構成表見代理；反之後者，筆者認為應屬于無權代理的範疇，但也應對私刻、僞造與竊取印章加以區分，如果是公章被竊取的情況，應當從被代理人有沒有采取及時發布公告等補救措施，來認定被代理人是否存在過錯，從而判斷被代理人所應承擔的責任。

2、相對人為善意且無過失：無權代理與表見代理均要求相對人須為善意，但對于善意的程度卻有所不同。

在表見代理制度下要求相對人的“善意”需要達到嚴格程度，《最高院指導意見》第十三條明确規定了：“相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權”，所謂善意，是相對人不知道或不應當知道行為人不具有代理權；所謂過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意或疏忽造成的。

而在無權代理制度下，對于善意相對人的善意程度目前沒有明确要求，筆者認為可适用善意取得制度的相關規定，即“善意”解釋為“不知道且無重大過失”。

3、相對人負有舉證責任：表見代理的善意相對人，對上述兩個要件負有舉證責任，本文之初介紹的案例二，正是由于D公司提供的證據不足以證明其在簽訂案涉合同之時，李某具有C公司授權表象的形式要素，且現有證據表明其并非善意無過失，而最終被認定為不構成表見代理。

無權代理與表見代理在審判實踐中，還要許多需要綜合認定的情形，《最高院指導意見》提出：人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的簽訂時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真僞、标的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，做出綜合分析判斷。

作者：吳燕紅律師

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