跨性别者被歧視性解除勞動合同的司法救濟

本文刊登于《人民司法》2021年第22期

作者：窦江濤 王琳琳

作者單位：中國社會科學院大學 北京市第二中級人民法院

目次

引言：一起解除跨性别勞動者勞動争議案件引發的思考

一、跨性别勞動者享有平等就業不受就業歧視的權利

二、勞動者被歧視性解除勞動合同有權尋求司法救濟

三、勞動者被歧視性解除勞動合同的司法認定

結論

引言：一起解除跨性别勞動者勞動争議案件引發的思考

高某某系當當網公司技術部産品總監。高某某于2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性症進行治療，其于2018年6月27日通過微信向領導請病假，并于同日進行了男轉女性别重置手術。當當網公司于2018年9月6日以高某某自2018年7月2日至今連續曠工為由作出了解除勞動合同的決定。高某某認為上述期間屬于病假期間，且已經履行了請假手續，不構成曠工，當當網公司解除勞動合同之原因系就業歧視，屬于違法解除勞動合同，故高某某要求與當當網公司繼續履行勞動合同。當當網公司另主張高某某未按公司規章制度的要求履行請假手續，且以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、身體原因不能适應工作強度、當當網公司的員工表示無法與高某某一起工作等原因主張不再繼續履行勞動合同。據此，當當網公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動合同是否應當繼續履行系該案之争議焦點。

二審法院經審理認為，當當網公司解除勞動合同的行為屬于違法解除，當當網公司應繼續履行與高某某訂立的勞動合同。高某某所患的易性症是一種少見的性别身份認同障礙，屬于精神類疾病。根據《性别重置技術管理規範（2017年版）》之規定，作為性别重置手術的手術對象應當滿足的條件十分苛刻，是否手術的确定時間隻能來自于其做手術前的最後一刻，這與進行普通常規手術具有極大不同，故雖然高某某選擇進行性别置換手術并非突發事件，但私密性和抉擇的難以确定性，決定了高某某選擇手術當天向領導口頭請假，并于事後申請線上審批的行為符合一般人的邏輯和認知。高某某申請病假時先提交了人為遮擋的病假單，後應公司要求提交完整原件，考慮到大衆對性别置換的認知和接受程度，以及性别置換手術後的心理調适過程，其行為具有一定合理性。且高某某在當當網公司提出質疑後亦補交了未加任何遮擋的病情證明單，當當網公司在解除勞動合同前已經充分了解了高某某申請病假的原因，其作為用人單位的知情權已經得到實現。加之當當網公司《員工手冊》所設置的預先請假制度雖具有勞動規章制度的效力，但并不能就此推斷出“非因突發事件未預先請假=曠工”的結論。綜上，高某某并不存在曠工行為，且當當網公司與高某某解除勞動合同的勞動規章制度依據亦不充分。關于雙方是否具備繼續勞動合同的條件，高某某主張即使其技術部産品總監崗位被替代，其亦可以接受其他崗位。同時，當當網公司明确表示高某某原擔任的産品總監崗位與性别無關。高某某提交出院小結等證據證實其身體條件完全可以開展工作，現有證據并不能證實高某某進行性别置換手術後不能适應當當網公司的工作強度。公安機關已根據《關于公民手術變性後變更戶口登記性别項目有關問題的批複》将高某某的性别由男性更改為女性，高某某即有權以女性的身份如廁，其他同事也應當接受高某某的新性别，以包容的心态與其共事。故當當網公司關于雙方不具備繼續履行勞動合同之主張，缺乏依據，法院不予支持。

勞動者享有平等就業和自主擇業的權利，但我國現行法律法規中尚無對跨性别勞動者以及跨性别勞動者不受就業歧視的明文規定。對于跨性别勞動者主張用人單位基于就業歧視原因作出解除勞動合同等行為的，法院如何對就業歧視進行審查與認定、如何對跨性别勞動者提供司法救濟，值得研究。

一、跨性别勞動者享有平等就業不受就業歧視的權利

（一）跨性别勞動者受到就業歧視所面臨的法律困境

跨性别者是指性别認同異于指派性别（即出生時基于生理特征被指派的性别，或身份證上登記的性别）的人。醫學界也經常使用性别焦慮、性别認同障礙或性别認知障礙來解釋跨性别者。上述案件中，高某某為進行了性别重置手術的跨性别勞動者，其主張當當網公司解除行為的實質系對跨性别勞動者的就業歧視，故法院在審查當當網公司解除勞動合同行為的合法性時無法回避跨性别勞動者的就業歧視問題。

在審理上述案件時發現，我國現行法律法規中暫無“跨性别者”的表述，亦沒有對跨性别勞動者不受就業歧視的明文規定，使得跨性别勞動者在受到就業歧視時面臨法律空白、救濟受阻的困境。具體而言，勞動法、就業促進法等多部法律雖然明确了勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，勞動者就業，不因民族、種族、性别、宗教信仰等不同而受歧視，但我國反就業性别歧視的相關法律條款呈現碎片化、原則性的特點，對于用人單位是否存在就業性别歧視行為缺乏認定标準和相應法律後果。此外，結合勞動法第十三條、就業促進法第二十七條等法條，無論從曆史解釋的角度還是體系解釋的角度，我國現行法律體系中性别平等系指男性與女性的平等，即當前規範意義上的性别應作生理性别論，尚未突破二元性别壁壘對跨性别勞動者的就業權益有所保護。

由此，跨性别勞動者是否享有平等就業不受就業歧視的權利，成為上述案件審理中應予明确的前提條件。

（二）跨性别勞動者不受就業歧視系法律應有之義

憲法、民法典中的相關規定，均明确了中華人民共和國公民（自然人）的人格尊嚴不受侵犯、基于人格尊嚴産生的人格權益受法律平等保護之理念。人格權制度的基本價值就是維護個人的人格尊嚴；人格尊嚴是指每個人作為人所應有的社會地位以及應受到的他人和社會的最基本尊重。跨性别勞動者作為獨立的自然人個體，亦系我國公民，應适用我國上述法律之規定，其人格尊嚴應予尊重，基于人格尊嚴産生的人格權益應受平等保護。一方面，根據《現代漢語詞典》“歧視”一詞釋義為“不平等地看待”，故針對跨性别勞動者的就業歧視意味着跨性别勞動者的人格尊嚴被侵犯，與憲法規定相違背。另一方面，勞動與就業不僅是公民獲得财産的最基本途徑,而且是公民實現自我價值和自我完善的基本方式，故平等就業系跨性别勞動者基于人格尊嚴産生的人格權益，應适用民法典獲得平等保護。

此外，我國立法上對性别的解釋雖暫限于生理性别，但就業促進法等法律中“不因性别等不同而受歧視”之“性别”與“等”二詞，亦可通過法律解釋的方式将跨性别勞動者不受歧視之義涵蓋，實現法律解釋對現行立法進行有效補充。

同時，我國先後批準或加入的《（殘疾人）職業康複和就業公約》《同工同酬公約》《就業政策公約》《經濟、社會及文化權利國際公約》《歧視（就業與職業）公約》均明确了勞動者平等就業、不受歧視、同工同酬的原則。例如《歧視（就業與職業）公約》中強調了不得基于性别等任何因素區别、排斥或特惠，取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等，并要求各成員出台促進就業機會平等和待遇平等的國家政策，以消除就業和職業方面的任何歧視。故我國現行法律保護跨性别勞動者平等就業不受歧視亦是履行締約成員國的應盡義務。

通過對我國現行法律法規的分析與解釋，結合我國批準或加入的國際公約，上述案件法院判決認定了跨性别勞動者享有平等就業不受就業歧視的權利。

二、勞動者被歧視性解除勞動合同有權尋求司法救濟

（一）反就業歧視貫穿求職及勞動合同履行全過程

求職招聘階段的就業歧視是社會公衆最為熟悉，也是我國法律法規明确禁止的，如婦女權益保障法第二十三條，人力資源社會保障部、教育部、司法部、衛生健康委、國資委、醫保局、全國總工會、全國婦聯和最高人民法院《關于進一步規範招聘行為促進婦女就業的通知》中明确禁止就業性别歧視行為。

勞動合同履行中的反就業歧視亦不應忽視。用人單位基于某些與工作内容、工作崗位或個人工作能力無關的其他因素，而在勞動報酬、職級晉升、崗位安排、福利待遇、勞動合同解除等方面不能提供與其他同等情況員工平等待遇的，即構成勞動合同履行過程中的就業歧視。

可見，反就業歧視貫穿于求職招聘及勞動合同履行全過程。

（二）勞動争議案件無法回避勞動合同履行中的就業歧視問題

2020年12月修正的《民事案件案由規定》中，在“一般人格權糾紛”項下增加了“平等就業權糾紛”，向勞動者提供了有效的救濟途徑。但在勞動合同履行中，就業歧視往往體現在用人單位的具體行為上，如通過調崗降薪、違法解除勞動合同等行為實質上影響勞動者的勞動權利。根據民法典第九百九十六條之精神，勞動者可以自由選擇提起平等就業權糾紛之訴或者勞動争議之訴，同時獲得人格權利與勞動權利的救濟。如勞動者因用人單位在勞動合同履行中的就業歧視行為導緻勞動權利被侵害而提起勞動争議之訴時，法院實質上無法回避就業歧視的問題，而是應對行為表象下是否存在就業歧視進行實質性審查，才能真正判斷用人單位之行為的合法性，并避免與平等就業權糾紛之訴作出相互沖突的裁判結果。

同時，勞動合同法第三十九條、第四十條亦要求法院對用人單位解除勞動合同之原因的合法性進行審查，上述規定為法院在審理勞動争議案件時針對就業歧視因素進行審查提供了法律上的依據，因此，用人單位基于就業歧視的原因解除勞動合同，顯然不能認定為合法行為。據此，勞動者（包括跨性别勞動者）被歧視性解除勞動合同後，有權提起勞動争議之訴尋求司法救濟，法院在勞動争議案件中應對用人單位是否屬于歧視性解除勞動合同作出判斷，才能進而作出解除勞動合同行為是否合法的認定，上述案件即确立了這一原則。

三、勞動者被歧視性解除勞動合同的司法認定

（一）勞動争議案件中歧視性解除勞動合同的審查要素

歧視包括直接歧視和間接歧視（直接歧視是指在本質相同或相似的情況下，特定群體或個人的權利因法律禁止的區别事由而受到或者可能受到比他人不利或優惠的對待；直接歧視在主觀上是故意的，在形式上是可識别的。間接歧視是指在形式上無差别規定，但在事實上與實現合法目的不相關、不必要、不合理，其适用的效果是把被法律保護的特征群體處于與他人相比不利或特惠的地位而構成的歧視），主要差别在于前者具有明顯的故意與歧視行為，後者則表現為用人單位中立行為的不合理、不必要、不相關性。結合上述兩類歧視的特征，法院在審查就業歧視因素時，應從以下兩方面進行審查：

1.用人單位的解除行為是否構成差别待遇

法院審查用人單位作出的解除行為時，除審查一般勞動争議案件解除行為的實質要件與法定程序外，應重點審查用人單位解除行為本身的必要性，由此判斷是否構成差别對待或差别影響。在舉證責任分配上，首先由勞動者對用人單位涉嫌歧視性解除勞動合同進行初步舉證。

2.用人單位的解除行為是否具有合理理由

法院應對用人單位解除行為具有合法性、合理性的抗辯理由進行審查。針對勞動者的主張，用人單位可以證明其行為并非就業歧視，而系基于正當職業資格的内在要求、合理必要的商業經營需要、法律規定的特殊保護措施、對特定人群給予的特殊優待措施、出于國家安全需要的原因等進行就業歧視抗辯。而勞動者對于用人單位的抗辯可再次進行反駁，證明用人單位作出解除行為的混合動機中歧視系主要原因，且非因歧視不會作出解除行為，或者用人單位存在可替代性的商業實踐等。

通過對用人單位解除行為必要性、解除理由合法合理性的審查，法院對于因就業歧視解除勞動合同的勞動争議案件可以作出更為準确的司法認定。對于用人單位基于就業歧視解除勞動合同，勞動者據此主張解除勞動合同行為違法的，法院應予支持。

（二）就業歧視之原因不構成阻礙勞動合同繼續履行的情形

法院在認定用人單位構成歧視性解除勞動合同的情況下，勞動者有權獲得違法解除勞動合同經濟賠償金或繼續履行勞動合同的法律救濟。而繼續履行勞動合同作為重要救濟手段，對于真正消除就業歧視、實現平等就業具有重要意義，可以起到填平因就業歧視所造成的勞動權益之損害的作用。而勞動者主張繼續履行勞動合同時，用人單位又以不具備繼續履行條件為由進行抗辯的，法院必須甄别抗辯理由中是否存在就業歧視的原因。由于歧視性解除勞動合同是違法的，因此就業歧視的原因就應當排除在阻礙勞動合同繼續履行的情形之外。

上述案件中，當當網公司雖以崗位已被替代為由進行抗辯，但其于2019年7月22日發給高某某的郵件中存在“精神病人發作，其他員工的恐懼、不安和倫理尴尬，如廁問題”等描述，體現出當當網公司拒絕繼續履行勞動合同的實質原因系對高某某跨性别者身份及進行性别重置手術的歧視。因此，上述案件判決最終認定就業歧視之原因不應阻礙勞動合同的繼續履行，判決雙方之勞動合同應予繼續履行。

結論

我國現行法律法規中雖暫無對跨性别者的表述，但通過法律解釋的方式，跨性别勞動者不受就業歧視系法律應有之義，即跨性别勞動者就業，不因性别認知、性别表達及轉變性别而受歧視。用人單位基于就業歧視的原因作出解除勞動合同決定，勞動者據此主張解除勞動合同決定違法的，法院應予支持。用人單位基于就業歧視的原因違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，就業歧視的原因不構成阻礙勞動合同繼續履行的情形。

輸

編者注：為方便閱讀，已隐去注釋，如需引用，請查看紙版雜志原文。

●員工做變性手術被公司按曠工解雇，法院判出史詩級判決

聲明：本文來源“人民司法”微信公衆号，在此緻謝！

編輯：朱 琳

排版：孟祥宇

審核：劉 暢

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