發包人與承包人之間的關系?最高法第二巡回法庭：由于法律明确規定轉承包人可以取得對發包人的直接請求權，故發包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯權，發包人亦有權對轉承包人行使具體包括：①質量不合格抗辯權；②遲延履行、不完全履行的違約責任抗辯權；③工程價款支付數額及支付方式抗辯權；④發包人和承包人之間基于其他債權債務關系所享有的抵銷權抗辯權，下面我們就來說一說關于發包人與承包人之間的關系?我們一起去了解并探讨一下這個問題吧!

發包人與承包人之間的關系

最高法第二巡回法庭：由于法律明确規定轉承包人可以取得對發包人的直接請求權，故發包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯權，發包人亦有權對轉承包人行使。具體包括：①質量不合格抗辯權；②遲延履行、不完全履行的違約責任抗辯權；③工程價款支付數額及支付方式抗辯權；④發包人和承包人之間基于其他債權債務關系所享有的抵銷權抗辯權。

基本案情

甲乙簽訂《建設工程合同》，約定工程款為2000萬元，工程款支付方式為扣除3%質保金後，以所建設B幢商品房9~24層約2600平方米的面積按照均價每平方米7000元計算，抵頂工程款，不足部分以現金支付。乙未經甲同意将該工程轉包給丙，丙施工完成後起訴甲（列乙為第三人），請求甲支付欠付工程款。

甲抗辯稱，其已以現金方式撥付約300萬元工程款；剩餘工程款按照合同約定，以每平方米7000元的方式計算，以房抵頂；目前約定範圍内約2600平方米的商品房均為對外銷售，其可以交付給乙，并為乙辦理房屋過戶登記手續；現丙作為實際施工人（轉承包人），請求支付工程款，與案涉《建築工程施工合同》約定不符；如果甲應在欠付工程款範圍内承擔責任，也應該以房抵頂欠付工程款。鑒于丙不變更訴訟請求為請求以房抵頂工程款，而是請求以金錢支付欠付工程款，故應駁回其訴訟請求。

法律問題：發包人能否基于與承包人所簽訂的《建設工程合同》中有關工程款支付方式的約定，對抗轉承包人支付工程款的請求權？

不同觀點

甲說：履行輔助人說

該說認為，轉承包人應定位于承包人所使用的輔助其履行建設工程施工義務的人，為民法理論上的履行輔助人。轉承包人基于轉包關系所享有的權利範圍不能大于承包人的權利範圍，發包人對承包人所享有的抗辯有權對轉承包人行使。

乙說：法定之債說

所謂的欠付工程款為金錢之債，故在能查明發包人欠付工程款的情況下，判決在欠付工程款範圍内向轉承包人履行金錢支付義務。發包人以其與承包人之間合同約定的工程款支付方式行使抗辯，不能對抗轉承包人所享有的法定權利。

丙說：債務加入說

轉包行為雖然違法且違反發包人的意思，但是在轉包已經成為客觀事實的情況下，将轉承包人定位為債務加入人，這更有利于對發包人的利益保護。鑒于此種轉承包人的地位為債務加入，而債務加入以保障債權人的利益、不增加債權人的負擔為原則，故在轉承包人請求支付工程款時，發包人可以承包人與發包人的約定抗辯。

丁說：準合同權利義務概括轉移說

該說認為，轉包關系為準合同權利義務的概括轉讓。在此情況下，轉承包人仍然需要受到承包人和發包人之間合同約定的約束。法官會議意見采甲說。法律明确規定轉承包人可以取得對發包人的直接請求權，故發包人與承包人合同中約定的能夠對承包人行使的抗辯，亦有權對轉承包人行使。

意見闡釋：基于合同相對性原則，轉承包人僅能向承包人請求支付工程款，而無權向與其沒有合同關系的發包人提出請求。

但是，我國原《建設工程施工合同解釋》第 26 條【2020 年《建設工程施工合同司法解(一)》第43條】基于保護農民工利益需要，規定轉承包人可超越合同相性，向發包人請求支付欠付工程款。對此，在發包人與轉承包人之間事實上并無合同關系的情況下，司法解釋基于特殊政策考量所設計的此種請求權界限何在，需要在深入研究轉承包人在合同法律體系的定位基礎上予以厘清。轉承包人向發包人主張工程款請求權涉及的法律關系雖然基于司法政策考量，轉承包人可以取得針對發包人的請求權，但是該請求權仍然需要限定在發包人與承包人之間的合同權利義務範圍内。由此，在将轉承包人界定為履行輔助人和堅持合同相對性原則的基礎上，原則上存在三個當事人、兩個層面的法律關系；一是發包人與承包人之間的合同關系；二是承包人與轉承包人之間的合同關系。但在我國現行規定下還多了一層發包人與轉承包人之間的法律關系。由此，在讨論轉承包人的請求權行使範圍時需要一并探讨上述三個層面的關系。

（一）發包人與承包人的關系

自建設工程施工合同的角度而言，不因存在承包人的轉包行為而改變二者之間所存在的合同權利義務關系，發包人、承包人仍然需要依據合同約定行使權利、履行義務。需要注意的是，轉承包人在實際施工過程中如果有不符合發包人與承包人之間合同約定的行為，承包人需要對該債務不履行承擔違約責任。當然，在法律和司法解釋對發包人權利給予特殊保護的情況下，發包人可依據該法律和司法解釋規定行使權利。對此，原《建設工程施工合同解釋》第 25條 針對工程質量問題，賦予發包人以承包人和轉承包人(實際施工人)為共同被告主張權利的訴權。

(二)承包人與轉承包人之間的關系

承包人與轉承包人之間往往存在轉包的意思表示。對于二者之間的權利義務關系，應堅持合同相對性原則處理；除非法律或司法解釋有特殊規定，轉承包人原則上隻能向承包人行使合同請求權。轉包行為系現行法律所禁止的行為，因此雙方當事人之間的合同關系屬于無效的關系，應依據合同無效的相應規則加以處理。需要注意的是， 如果轉承包人僅起訴承包人，承包人以發包人欠付工程款抗辯的，此種抗辯原則上并不能産生對抗效力。

(三)發包人與轉承包人的關系

發包人與轉承包人之間并無合同關系，原則上不産生直接的合同請求權。當然，法律和司法解釋另有規定的除外。在我國原《建設工程施工合同解釋》基于特定的政策考量賦予轉承包人針對發包人直接請求權的情況下，需要處理好以下兩個方面的關系:一是發包人基于與承包人之間的合同約定所享有的抗辯能否向轉承包人主張；二是轉承包人能否以其與承包人之間的合同約定向發包人主張權利。

1.轉承包人針對發包人的請求權

在承包人與轉承包人基于轉包關系而産生争議的法律關系中，轉承包人請求發包人在欠付工程款範圍内承擔責任，原則上屬于轉承包人代位行使承包人的權利。故轉承包人所能行使的工程價款請求權不能超過承包人所能享有的權利範圍。發包人對承包人基于合同關系所能夠行使的抗辯，自然能夠對轉承包人行使。而轉承包人與承包人之間的約定自然不能向發包人主張。就本紀要問題所引入的案例而言，即使轉包合同約定以金錢方式支付工程款，亦不能依據此種約定對發包人主張權利。需要厘清的是，對于轉承包人将發包人與承包人列為共同被告的，目前許多法院往往判決二者承擔連帶責任，這顯然是不恰當的。發包人承擔責任系基于司法解釋的規定，且該責任限于其對承包人欠付工程款範圍内。

2.發包人能否直接對轉承包人主張權利

現行法律、行政法規和司法解釋基于特定的政策考量，給予發包人特殊權利保護的，發包人則有權依據法律、行政法規和司法解釋規定行使相應權利。如，《民法典》《建築法》《建設工程質量管理條例》均規定，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。雖然上述處理原則建立在合法分包的預設下，但是如果在總承包單位采取支解分包從而構成非法轉包的情況下，則更應類比上述原則處理，由總承包人和違法分包人承擔連帶責任。這種連帶責任應适用《民法典》第178 條第3款所明确規定的連帶責任由法律規定的原則，其是法律和司法解釋基于政策上的考量給予發包人的特殊權利保護。

發包人對承包人有權行使的幾種典型抗辯：

1.質量不合格的抗辯

在目前的審判實務中，在轉承包人請求發包人支付欠付工程款糾紛中，發包人多會提出質量不合格的抗辯，或者扣除工程質量保修金的抗辯。從建設工程施工合同相對性的理論出發，發包人的合同相對人為承包人，其所提出的質量不合格或者扣除工程質量保修金的抗辯原則上僅可向承包人行使。而在轉承包人突破合同相對性要求發包人支付欠付工程款的糾紛中，發包人對承包人所能行使的質量不合格和扣除質量保修金的抗辯亦可以對轉承包人行使。

2.遲延履行、不完全履行的違約責任對轉承包人的抗辯

在将轉承包人定位于履行輔助人的情況下，轉承包人施工造成工程遲延的，其法律後果應歸屬于承包人。對與工程工期遲延的違約責任，發包人自然可以向承包人行使。這種工期違約責任的請求也可以在履行輔助人突破合同相對性向發包人請求支付工程款的糾紛中，作為對轉承包人請求權的抗辯。承擔違約責任與欠付工程款可适用法定抵消權。此種法定抵消權自然可以對抗轉承包人提起的欠付工程款訴訟請求。至于發包人針對承包人承擔其他不完全履行責任的請求，能否對轉承包人行使抗辯的問題，答案是，自無否定的理由。如果法院判決承包人承擔賠償損失責任，則可以該賠償損失的數額對轉承包人行使抗辯，主張發包人在抵銷該賠償數額後的工程欠款範圍内承擔責任。

3.工程價款支付數額及支付方式的抗辯

發包人有權以和承包人約定的工程款數額對轉承包人行使抗辯。發包人僅在欠付工程款範圍内承擔責任。對此，原《建設工程施工合同解釋(二)》第24條進一步在發包人與承包人未結算情況下對案件裁判方法進行了規定，即要求查清欠付工程款之後才能判決發包人承擔責任。而在無法确定發包人是否欠付工程款及無法查清具體欠付工程款數額的情況下，則應根據相應的證明責任規則處理，以發包人與承包人之間的合同約定為基礎進行認定。比如，發包人舉示的付款憑證能夠證明所支付款項已經超過合同約定的工程款數額，在此情況下，則應推定發包人已經不欠付工程款，而不能以承包人未參與訴訟故不能查清是否欠付工程款為由要求發包人承擔責任。與工程款支付相關的抗辯，并不僅僅局限于工程款欠付數額的抗辯，還包括工程款支付方式的抗辯。就發包人與承包人在建設工程施工合同中所約定的工程款支付方式來說，在轉承包人突破合同相對性向發包人請求支付工程價款時，發包人亦有權向轉承包人主張。又比如，引入案例所涉及的約定以房支付工程款的代物清償方式，對于承包人而言自然有其法律拘束力，發包人就該工程款代物清償的約定有權對轉承包人主張抗辯。

4.發包人和承包人之間基于其他債權債務關系所享有的抵銷權抗辯能否對轉承包人主張。

我們傾向認為，對此應予以準許，主要理由已如前述分析邏輯，即發包人對承包人可主張的權利有權向作為履行輔助人的轉承包人行使抗辯。

來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第二輯）》

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