欄目主持人孟也甜按：民事法律傳統而古老，然而再老的山，亦總是碧綠如新的。如今，《民法典》誕生，重巒彙而成峰。我們在此山中，紛拾級聚足、連步以上，毫不惜力。值此法典之初紀元，天同律師們将針對重要增改内容，推出系列“民法典快評”。願分享我們有限之認知，與同仁們共享無限之志趣。

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資本是企業經濟活動的第一動力和持續動力。企業能否獲得穩定的資金來源, 并及時籌集生産要素組合所需的資金, 對經營和發展都至關重要，而财産抵押這一擔保方式是最容易獲得融資支持的有效手段。本次《民法典》關于抵押的規定共計31個條文，相較于擔保物權的其他内容，《民法典》對抵押部分的修繕幅度較大。本次修繕既繼承了《物權法》物盡其用的立法宗旨，又吸收了長久以來理論與實踐中對擔保領域當事人意思自治的有益讨論。

一、可抵押的财産範圍擴大

《物權法》就抵押财産範圍，采取的是正面列舉和反面排除相結合的立法方法，目的在于盡可能讓具備交換價值的财産進入抵押領域，以實現物盡其用。《民法典》繼承了這一方法，在第395條和第399條分别規定了可以抵押和不得抵押的财産，但《民法典》将可抵押的财産範圍擴大，原被《物權法》所禁止的耕地以及私立學校、醫療機構的教育、醫療設施将得以進入抵押領域。

（一）土地承包經營權、土地經營權允許抵押

為保障農戶基本生存權益，《物權法》明确規定耕地不得抵押。十八屆三中全會以來，中央逐步推進對農地的“三權分置”改革，并陸續出台一系列政策文件放松對家庭承包的土地經營權進入擔保領域的限制。2018年《農村土地承包法》修訂時，于第47條增設一條承包方可以用承包地的土地經營權進行融資擔保的規定。但鑒于土地承包經營權、土地經營權融資擔保在定性、生效要件、實現方式等方面與慣常意義上的抵押權有所不同，為避免與一般規範模式龃龉，《民法典》将相關内容整體“下沉”至單行法予以調整，不作統一規範。

（二）私立學校、醫療機構的教育、醫療設施可以抵押

《物權法》和《擔保法》均規定，從設施功能出發一體把握，無論公辦、民辦，均認為是社會公益目的設立，一概禁止設立抵押。《民法典》在此問題上有所調整，為促進民間教育、醫療事業的發展，将禁止抵押的範圍限定于“學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人”之内，從而放開了此前限制。除此之外，《民法典》之前，依《海域使用管理法》及《不動産登記暫行條例實施細則》之規定，海域使用權應屬可以抵押的财産，但實踐中登記機構往往以法律未明确允許為由拒不辦理抵押登記。《民法典》在第395條明确将海域使用權列為可以抵押的财産。可見，《民法典》施行後，将會有更多的财産進入抵押領域，這自是促進資金融通、發揚物盡其用立法宗旨的必然，但也應注意到，為實現該目的尚需相關配套制度及時跟進，例如動産抵押的登記制度，以及土地經營權等特殊财産的抵押權實現方式等尚有待進一步明确。

二、抵押期間抵押人可轉讓抵押财産，抵押權的追及效力得到确認

此前立法對抵押财産轉讓的規範模式幾經轉變，先是《擔保法》第49條采“通知生效說”，未明确追及效力與滌除權；然後《擔保法解釋》第67條承認追及效力與滌除權；《物權法》第191條又采“同意生效說”，否認追及效力，但承認第三人滌除權。此次《民法典》從物盡其用的角度出發，第406條複歸《擔保法解釋》的規範模式，明确“抵押财産轉讓的，抵押權不受影響”，承認抵押權的追及效力，具有相當的曆史性意義。“轉讓通知”則被切割出生效要件，栖身于該條第2款作為配套，從而與《擔保法》第49條的“通知生效說”存在明顯區别。

第1款“另有約定的，按照其約定”，位于“抵押人可以轉讓抵押财産”之後，“抵押财産轉讓的，抵押權不受影響”之前。以文義觀之，該等特約雖在抵押人與抵押權人之間有相對效力，卻不能當然阻卻轉讓效力發生，不得以之對抗第三人。《民法典》第406條未直接明确第三人滌除權。為使其免受抵押權人就抵押物實行抵押權而受損害，仍應認為第三人有此權利。解釋上，《民法典》合同編規範的清償相關規則可援作依據。

三、流押條款的效力得到認可，債權人可就抵押财産優先受償

《物權法》第186條之所以沿襲《擔保法》及其司法解釋之規定，明令禁止流押，主要考慮到債務人在急需融資時，往往以價值過高的抵押物擔保小額債權，而處于優勢地位的債權人則容易利用“債務人之急迫”謀取抵押物，進而嚴重損害債務人的利益。然随着觀念放開，學理上開始反思禁止流押在政策上的必要性，進而在《民法典》起草過程中帶動了新一輪的交鋒：（1）2017年室内稿，一改此前立法思路，轉而承認流押約定的所有權保留效力（“流押條款未經登記的，不得對抗善意第三人”）；（2）草案一、二審稿又放棄了室内稿思路，複歸《物權法》立場；（3）《民法典》于第401條再次調整表述，規定“隻能依法就抵押财産優先受償”。

對此表述的解釋，較于《物權法》的“不得約定…抵押财産歸債權人所有”，《民法典》将規範重點置于物權效力層面，無意當然否定（或者說沒有特别關注）流押條款的合同效力。優先受償本為抵押權的一般效力，所謂“隻能依法”就抵押财産優先受償，意在明确流押條款并不産生所有權變動的物權效果。此外，第401條是否可以視作流押條款規範的終局模式，我們持較為開放的态度。承認流押條款效力的前提下，堅持對流押條款的登記要求，進一步引入清算義務，或許能夠更好地維系财産融通與債務人、抵押人保護的政策平衡。

四、抵押權人與其他市場主體的權利得以均衡保護

除以上三方面主要變化外，本次《民法典》的其他修繕主要在于厘清概念、避免法律适用疑義，但其中部分條款的變化亦可管窺立法者欲均衡保護抵押權人與其他市場主體的立法本意。财産抵押領域，其他市場主體主要包括抵押财産的買受人、承租人及其他擔保物權人。

在抵押權人與買受人權利保護上，《民法典》第404條将原《物權法》第189條确定的動産浮動抵押中買受人權利保護的規則适用到一般動産抵押，正常經營活動中的動産買受人得以優先于抵押權人得到保護。從常識出發，維護買受人基于日常生活觀念的最基本信賴，是立法政策充分體恤現實的表現。但在具體适用上，如将該條買受人優先權視為第403條登記對抗之例外，第406條抵押權追及效力的實現亦會在客觀上受到一定程度限定。由此可見，《民法典》對從業人士在實務處理中體系把握規範配置提出了相當高的要求。

在抵押權人與承租人的保護上，應注意三點：其一，明确将“轉移占有”作為租賃權取得對抗效力的必要前提。《民法典》第405條強化“占有”在構成中的地位，是因為在經曆廣泛争議之後，實踐與理論終于形成了前所未有的共識：“占有”加持，是租賃權以債權之本質取得物權化對抗效力的根本所在。其二，雖然此前學界對《合同法》第229條将“買賣不破租賃”擴張适用于動産租賃争議頗多，但自目前第405條文義看，似仍然延續了此前的規範模式。其三，明确“抵押權設立”是讨論與租賃權對抗問題的客觀條件，優化調整了此前《物權法》第190條規定“訂立抵押合同”基準。但就動産抵押權而言，“設立”甚至都不足夠，根據第403條隻有完成登記方能對抗租賃權的存在。因此，在對該條的解釋上仍需加工處理。

在抵押權人與其他擔保物權人的保護上，應注意以下幾點：其一，以動産抵押統一登記為基礎，第414條第2款規定的“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照适用前款規定”配合第415條“動産抵押權與質權競合”規則為動産擔保确立了相對統一的清償位序。其二，第416條借鑒、吸收了UNCITRAL《動産擔保交易示範法》與《美國統一商法典》的“購買價金擔保權”（又稱“貨物價款抵押的超級優先權”），對所有權保留、融資租賃等以交易相對方提供信用的增信措施予以有效補充，其相對優先的清償位序也為第三方、特别是金融機構介入供應鍊交易提供了額外的動力。然而，須注意，該等優先位序是“相對的”，一方面，第416條但書明确“留置權”除外；另一方面，僅相對于“抵押物買受人的其他擔保物權人受償”，這便意味着不能對抗前手所設抵押的追及效力。

《民法典》是千萬民法人數十載不懈努力之結晶，亦能體現我國立法技術之日益熟稔，但以抵押部分為例，仍應看到，司法實踐之争議絕不會因一部法典的出台而消弭，未來《民法典》條文之解讀與适用，尚需更多法律人為其注腳。

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