2013年8月30日第三次修正的《中華人民共和國商标法》第十四條第五款規定“生産、經營者不得将‘馳名商标’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”由此開啟了馳名商标宣傳的禁止時代，當時發生的在廣告中宣傳“馳名商标”字樣的都是直接依照《商标法》第五十三條“違反本法第十四條第五款規定的，由地方工商行政管理部門責令改正，處十萬元罰款”規定處罰的。雖然當時在廣告中宣傳馳名商标的情形，也觸犯1995年《廣告法》第七條第二款第九項“廣告不得有下列情形：（九）法律、行政法規規定禁止的其他情形”規定，但第三次修正的《商标法》之于1995年2月1日實施的《廣告法》則是後法，馳名商标禁止宣傳恰是本次修正增加的條款，根據《立法法》确立的後法優先的法律适用規則，理當适用後法——《商标法》設定的法律責任規定。

2015年9月1日新修訂的《廣告法》實施後，雖然修訂後的《廣告法》對類似禁止條款的内涵沒有變化，隻是條款序号作了調整，改為第九條第十一項設定“廣告不得有下列情形：（十一）法律、行政法規規定禁止的其他情形。”但法律責任發生重大變化。

1995年《廣告法》于第三十九條設定“發布廣告違反本法第七條第二款規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2015年《廣告法》則于第五十七條第一款第一項設定“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年内不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的”，這裡20萬起罰的規定遠重于《商标法》設定的10萬元罰款。這時是應當适用《商标法》規定還是《廣告法》規定呢？

《立法法》規定“新的規定優于舊的規定”

首先，《商标法》與《廣告法》都是全國人大常委會審議制定的法律，二者的法律位階是相同的，“上位法優先”的法律适用規則于此不适用。現行《廣告法》修訂于2015年4月，《商标法》是2013年修訂的，現行《廣告法》對于廣告中宣傳馳名商标的法律責任條款是在本次修訂中修改的，應當屬于“新的規定”。《立法法》第九十二條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特别規定與一般規定不一緻的，适用特别規定；新的規定與舊的規定不一緻的，适用新的規定。”從理論上說，同一機關制定的法律規範文件應當是協調一緻的，不應出現沖突矛盾。但是，由于不同的法律規範文件規範社會關系的範圍和角度不一樣，制定規範性文件的時間有先有後，以及立法技術的缺陷、立法參與人員的不同等原因，同一機關制定的法律規範文件不一緻的現象還是存在的。一切法律法規都是根據當時的社會關系的調整情況而制定、确立的調整規則，随着社會關系的發展變化，法律規範也存在過時的問題，需要不斷地修改和更新。法的修改和更新有多種形式，有的是修正、修訂同一個法律，有的是在相關的法律規範中重新作了規定，有的明确規定法律選擇适用的指引，有的則沒有明确。因此，在新法與舊法之間，新的規定與舊的規定之間，就會産生沖突，這時就要确立如何選擇适用的規則。因此，《立法法》将“新的規定優于舊的規定”的适用規則确立為三大法律沖突适用規則之一。

特别規定是一種相對性的概念，适用範圍較窄者為特别規定

其次，《商标法》與《廣告法》本是分别調整商标法律關系及廣告法律關系的二部不同法律，很難說誰是特别法，誰是一般法。但《立法法》第九十二條規定的是“特别規定”與“一般規定”，全國人大法工委國家法室編著的《中華人民共和國立法法釋義》解釋道：“特别規定是根據某種特殊情況和需要規定的調整某種特殊問題的法律規範。一般規定是為調整某類社會關系而制定的法律規範。特别規定是一種相對性的概念，它與一般規定的區分是相對而不是絕對的。這種相對性主要體現在适用範圍(即對象、事項、地域或者時間的效力範圍)的不同。相比之下，适用範圍較窄者為特别規定，适用範圍較寬者為一般規定。确立特别規定優于一般規定的規則，是因為特别規定是在考慮具體社會關系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調整的社會關系的特點，所以具有優先适用的效力。”《商标法》第十四條第五款規定“生産、經營者不得将‘馳名商标’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”将“馳名商标”字樣用于廣告宣傳中僅是這一條款調整範圍的一小部分，此外還有将“馳名商标”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，用于展覽以及其他商業活動中的情形。而基于《商标法》第十四條第五款的禁止，在廣告監管執法中《廣告法》第九條第十一項的“法律、行政法規規定禁止的其他情形”僅能吸收其将“馳名商标”字樣用于廣告宣傳中僅是這一條款調整範圍的一小部分，其餘“将‘馳名商标’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于展覽以及其他商業活動中”則是無法吸收進《廣告法》第九條第十一項“法律、行政法規規定禁止的其他情形”，因為《廣告法》第九條的适用前提是“廣告不得有下列情形”，《商标法》雖然也規定“生産、經營者不得将‘馳名商标’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于展覽以及其他商業活動中。”但它是與“廣告宣傳”并列規定的，這些禁制顯然不在廣告宣傳之列。對于将“馳名商标”字樣用于廣告宣傳這一行為，《商标法》第十四條第五款僅調整這一廣告宣傳行為，而《廣告法》第九條第十一項的調整範圍則是包含這一類個宣傳行為，顯然是《廣告法》第九條第十一項的調整範圍比《商标法》第十四條第五款廣的多。根據《立法法》“特别規定優于一般規定”的法律沖突适用規則，此處的《商标法》第十四條第五款規定就應當屬于特别規定，因而應當優先适用。

執法實務中有“擇一重責論處”的适用原則

再次，執法實務中對于法律競合時有“擇一重責論處”的适用原則。适用《廣告法》是20萬起罰，還可以視情作出吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年内不受理其廣告審查申請等處罰，适用《商标法》僅是10萬罰款，孰輕孰重，一目了然。

《商标法》上的“使用”隻能是商标權利人的使用

從次，《商标法》的規定僅處罰生産者經營者，《廣告法》的規定不僅處罰廣告主，也處罰廣告經營者、廣告發布者，法律責任規制更全面，更能徹底糾正各方面違法當事人的違法行為。

《商标法》第四十八條規定：“本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識别商品來源的行為。”故而《商标法》上的“使用”隻能是商标權利人的使用，廣告經營者發布者為商标權利人提供的廣告宣傳服務，屬于為商标權利人使用相關商标提供便利條件的行為，提供便利條件行為的違法責任追究通常都是要有法律規範的特别明示規定的，《商标法》中的提供便利條件也是作為商标侵權行為處理的，隻是并不包括為商标侵權行為提供廣告宣傳這類便利條件。

2017年6月國家工商總局廣告司與市場監管研究中心的《貫徹實施新廣告法有關問題研究報告》認為：“在廣告宣傳中使用‘馳名商标’的情形，也是《廣告法》與其他法律規範産生競合的表現之一。根據上文的考慮和解決方案，應當認為這種情形是由《商标法》作出禁止性的特别規定，因此《商标法》相對于《廣告法》而成為特别法，适用《商标法》處罰。這看似沒有問題，但在執法實踐中卻存在一個令人困擾的問題。《商标法》第十四條和第五十三條規定的處罰主體為‘生産、經營者’，根據《商标法釋義》（王超英、張輝主編）的相關内容，該條款的立法精神解釋為‘禁止生産經營者通過宣傳自己的商标是馳名商标的方式進行市場推廣’，表明法條中的‘生産、經營者’系指馳名商标權利相關人，即《廣告法》中所指的‘廣告主’。依據《商标法》處罰，隻是解決了對生産經營者（廣告主）實施行政處罰的法律競合問題，那麼與該涉案廣告相關的廣告發布者、廣告經營者是否也應當承擔法律責任呢？對他們的處罰适用何種法律？顯然不能适用《商标法》（因《商标法》中沒有對除生産、經營者以外的其他相關主體适用處罰的規定）。如果适用《廣告法》，則出現兩個難題。一是不同當事人違反同一違法行為，卻适用不同的法律規範處罰，不符合行政處罰的常理；二是适用《廣告法》第九條第十一項的規定予以處罰，其法律責任明顯重于适用《商标法》的處罰，使得應當承擔主要責任的廣告主，卻受到相對較輕的處罰，責罰不當。我們認為，對這一較特殊的法律競合問題，目前沒有妥善的解決方法，實踐中暫時隻能依據相關法律規定分别執行。”如果從《商标法》第十四條第五款與《廣告法》第九條第十一項這對特别法規範與一般法規範關系選擇适用法律依據，必然隻能追究作為“生産、經營者”的馳名商标權利人的廣告主法律責任，廣告經營者、發布者則無法追究法律責任，又是會出現同案不同罰的不公平情形，有悖于法律面前人人平等的憲法原則和公正執法的法治要求，明顯不公正不合理的。

《立法法》規定法律之間對同一事項新的一般規定與舊的特别規定不一緻，不能确定如何适用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決

《廣告法》是2015年修訂實施的，其第九條第十一項的禁止性規定相對于2013年修訂實施的《商标法》第十四條第五款而言，是新的一般規定，而《商标法》第十四條第五款因為是2013年修訂增加的，故而相對于《廣告法》第九條第十一項禁止性規定而言則是舊的特别規定，在法律适用理論上，對于新的一般規定與舊的特别規定不一緻時如何選擇适用依據時，國際上主要有兩種解決方式：一是“新的一般法優于舊的特别法”。“即使舊法相對于新法來說是特别法，仍應适用新法。”該方式以“新法優于舊法”為原則，将“暗示廢止學說”作為其理論基礎，被英國、新西蘭等普通法系國家普遍采用。因為“傳統的議會主權理論認為議會有權做除約束自己未來行為之外的一切事情。如果議會先後通過的法律之間存在沖突，那麼新法将‘暗示地廢止’舊法。”二是“新的一般法不變更舊的特别法”，亦稱為“新普通法不變更舊特别法”，是将“特别法優于一般法”原則置于“新法優于舊法”原則之上，即便是較新的一般法存在，仍無法變更法律規範沖突時應适用較舊的特别法的情況。但我國《立法法》在明确規定“上位法優先”“後法優先”“特别法優先”三個法律适用規則的同時，對于新的一般規定與舊的特别規定不一緻，不能确定如何适用時，則是明确規定由有關機關裁決的制度，其第九十四條規定“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特别規定不一緻，不能确定如何适用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”“行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特别規定不一緻，不能确定如何适用時，由國務院裁決。”第九十五條又規定了地方性法規、規章之間不一緻時，由有關機關作出裁決的權限規定。《立法法》早已明确同一事項新的一般規定與舊的特别規定不一緻，不能确定如何适用時的解決路徑，但啟動程序不明，責任主體不彰，類似問題不能及時解決，時時困擾基層執法，影響執法公正，實是法治進程的一大遺憾。

來源：久洋之法料

發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）

注重交流執法經驗

關注消費維權動态

同護市場公平正義

共觀市場經濟大潮

權威●專業

半月沙龍微信

輸入公衆号“市場監管半月沙龍”，即可找到。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!