《專利标識标注辦法》第七條，不是違反《廣告法》使用專利申請信息做廣告的免責理由

黃璞琳

《廣告法》（2021）第十二條第三款規定，“禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。”對涉及專利的廣告違反《廣告法》第十二條規定的情形，《廣告法》第五十九條授權市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主以及明知應知廣告經營者、廣告發布者，處十萬元以下的罰款。

《廣告法》所規制的“商業廣告”，是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務，且具有“廣而告之”特征的商業活動或者商業信息。廣告的媒介或者形式（載體），廣泛而多樣。不管是原工商總局《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》（工商廣字〔2005〕第173号，2016年文件清理中廢止），還是國家知識産權局商國家市場監管總局後于2021年10月9日作出的《關于專利法中假冒專利和廣告法中涉嫌專利違法法條适用的批複》（國知發保函字〔2021〕160号），均認為：商品包裝上除法律、法規或者國家有關規定要求标注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以适用《廣告法》的規定進行規範和監管。涉及專利的内容，并非法律、法規或者國家有關規定要求必須标注的事項。即，商品外包裝上出現涉及專利的内容，應當按照商業廣告規制。

産品說明書上，如果标注了法律、法規或者國家有關規定要求标注事項以外内容的（如，涉及專利的内容），隻要相關公衆可直接看到、感知到，具備廣而告之特征，就同樣屬于商業廣告載體，同樣可适用《廣告法》的規定進行規範和監管。如，将單頁或者可直接翻閱的産品說明書，直接貼在、印在、附着在産品外表面或者其外包裝上，或者将産品說明書單頁緊貼産品透明包裝内側進行封裝，消費者或者其他相關公衆可直接看到産品說明書上圖文信息的，應當認定為商業廣告。

但商業實務中，仍有不少企業在其産品外包裝上，或者在消費者不拆産品包裝即可直接看到、感知到的産品說明書上，标注了諸如“中國發明專利申請号：******”、“專利申請，尚未授權”等專利申請信息。當市場監管部門認定前述在産品外包裝上、産品說明書上标注專利申請信息的行為，違反《廣告法》第十二條第三款規定時，相關企業則抗辯自己是按照國家知識産權局《專利标識标注辦法》第七條之規定标注專利申請信息，主張其如此标注專利申請信息不違法。

國家知識産權局2012年3月公布的《專利标識标注辦法》第七條确實規定：專利權被授予前在産品、該産品的包裝或者該産品的說明書等材料上進行标注的，應當采用中文标明中國專利申請的類别、專利申請号，并标明“專利申請，尚未授權”字樣。但是，該部門規章的前述規定，并非企業在構成商業廣告的産品外包裝或産品說明書上，标注專利申請信息的違法抗辯或者免罰抗辯的理由。

首先，《廣告法》明确禁止使用專利申請做廣告。授予專利權的發明和實用新型，要求具備新穎性、創造性和實用性；授予專利權的外觀設計，要求具備新穎性。一項産品标稱使用專利技術或設計，能夠吸引消費者的關注，因為普通消費者會認為該産品有創新之處。但是，專利申請不一定具備授予專利權的條件，其能否獲得專利權是未知、不确定的。普通消費者對“專利”與“專利申請”之間的區别，難有準确的認知，甚至會誤認為取得專利申請号的技術或設計也有創新性或者說已被專利管理機關初步認可。為避免誤導消費者，《廣告法》第十二條第三款全面禁止使用未授予專利權的專利申請做廣告。

其次，有關專利的法律法規并未明确允許在産品或産品包裝上标注專利申請信息。《專利法》（2020年）第十六條第二款規定：“專利權人有權在其專利産品或者該産品的包裝上标明專利标識。”《專利法實施細則》（2010年）第八十四條則對假冒專利行為作了具體界定。不管是《專利法》還是其《實施細則》，均未允許在産品或産品包裝上标注專利申請信息。國家知識産權局2003年公布、2012年5月1日廢止的《專利标記和專利号标注方式的規定》，也沒有任何有關專利申請信息标注的規定。

其三，《專利标識标注辦法》第七條并非賦權授權條款，也無權對《廣告法》作行政解釋。據國家知識産權局2011年10月21日公布的《關于〈專利标識标注方式的規定（草案）〉（征求意見稿）的說明》介紹，新增專利申請号标注的條款，是基于實踐中一些專利申請人在專利權被授予前的不規範标注“會使公衆誤認為其已經被授予專利權”。應當說，取代《專利标記和專利号标注方式的規定》的《專利标識标注辦法》，其第七條是從防範“假冒專利”角度立法的，是設定責任義務的條款。違反《專利标識标注辦法》第七條，屬專利标識違規行為甚至會構成假冒專利行為；但該條款并非賦權授權條款，未違反該條款不代表不違反其他法律法規規章。

國家知識産權局并非廣告監管機關，無權對《廣告法》作行政解釋。國家知識産權局《專利标識标注辦法》第七條，未涉及也不應當涉及“在産品、該産品的包裝或者該産品的說明書上标注專利申請信息不屬商業廣告”的問題，更不能理解為授權專利申請人在産品、該産品的包裝或者說明書上标注專利申請信息，不能理解為如此标注專利申請信息“合法”或者說“不違法”。如果《專利标識标注辦法》第七條含有前述授權意義，就與作為上位法的《廣告法》第十二條第三款相抵觸，就應當依照《立法法》第五章的規定予以改變或撤銷且不能适用。

因此，《專利标識标注辦法》第七條，不能作為廠家在具備商業廣告特征的産品或其外包裝上、産品說明書上标注專利申請信息構成廣告違法行為的抗辯事由或免責理由。即，在産品或其外包裝上，以及在用作商業廣告的産品說明書上，标注專利申請信息的，如标注“中國發明專利申請号：******”“專利申請，尚未授權”等字樣的，即使未違反國家知識産權局《專利标識标注辦法》第七條，市場監管部門也應當認定其違反《廣告法》第十二條第三款，構成違法廣告，依照《廣告法》第五十九條予以查處。

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