浙江省高級人民法院

《關于省十三屆人大三次會議紹2号建議的答複》

浙高法督〔2020〕103号

李旺榮代表：

您在省十三屆人大三次會議上提出的《省高院應及時出台“正确區分施工企業内部承包人融資與‘高利轉貸’‘職業放貸’指導意見”的建議》(紹2号建議)收悉，省人大交由我院辦理。您的建議對于保護施工企業合法融資行為、促進我省建築業的健康發展很有幫助和啟發。對此，我院高度重視，組織相關部門進行了認真研究和協商，并與您進行了溝通、征求意見。現答複如下：

随着建築行業的蓬勃發展，項目承包人對資金的需求旺盛，目前正規金融機構難以滿足這一需求。為解決生産經營問題，擁有閑散資金的建設企業臨時性的對外貸款一定程度上緩解了項目承包人的資金需求壓力，目前來看是必要的。

在司法實踐中，因建築施工企業對項目承包人的融資行為産生的糾紛，施工企業一般以借款合同起訴承包人歸還借款本金及利息。借款合同因建設工程墊資而産生，雙方對借款金額、期限、利率、違約責任等内容往往已作出明确約定，人民法院一般按照民間借貸法律關系審理。

隻要企業借貸行為不構成非法集資、向社會公衆發放貸款等違反法律、行政法規行為的，一般認定有效。

但是，從民間借貸這些年的發展實踐看如果不加規制，民間借貸金融市場的危機極易積累，反而累及整個建築行業。采用借貸方式彌補現金流緊缺，稍有不慎就會變成飲鸩止渴，虧損後冒險性地“拆東牆補西牆”常見，進而引發社會性的借貸風潮。

此外，也出現合同中強勢一方“敲竹杠”的情況，也不利于合理有序的建築行業秩序建構。在具體案件審理中，對于年利率過高的，人民法院一般根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》(以下簡稱“民間借貸司法解釋”)第二十六條規定進行調整，進而平衡各方利益，實現資金優化配置。

至于是否構成高利轉貸、職業放貸人的問題。高利轉貸、職業放貸人的特點是借款對象的不特定性、出借行為的反複性和借款目的的營利性，與現實中非金融機構和其他組織進行的偶發性、臨時性對外貸款的活動存在差異。

因此，企業以自有資金對外進行的偶發性和臨時性貸款同時收取适當的資金占用費用，目前法律及司法解釋均無強制禁止性規定，一般認定為有效。至于建築施工企業與項目承包人之間的借款合同，雖然建設公司為實際施工人預墊工程款類似于借貸行為，但就合同的目的而言雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，并非建築施工企業借由資金放貸賺取利潤。

如果出借對象為項目承包人，出借資金約定的利息符合法律規定，實際用途也是為了建築項目的運轉，屬于意思自治和契約自由的範疇，一般不符合《民間借貸司法解釋》第十四條規定的民間借貸合同無效的情形，亦不構成高利轉貸、職業放貸人的标準，不會直接導緻借貸無效。

但是，作為生産經營型企業，如果建築施工企業以經常放貸為主要業務，或者以此作為主要收入來源，則有可能導緻該企業的性質發生變異，質變為未經金融監管部門批準從事專門放貸業務的金融機構。

在實踐中，認定企業是否從事經常性放貸，無論是從舉證證明責任的承擔，還是事實認定方面，都存在相當程度的困難。畢竟，貨币是種類物，要認定企業往外放貸的錢究竟是從銀行信貸而來，還是從其他企業所借，抑或是在單位内部集資所得，都有相當大的難度。如果當事人能夠舉出充分證據證明企業從事經常性放貸業務，則應當認定其放貸行為無效。

對于如何認定企業是否從事經常性放貸業務，我們認為，應當結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額、一年内借貸次數、借貸利息的約定、借貸收益占企業所收入的比例、出借人與借款人之間的關系等因素，綜合考慮施工企業年度項目合同額、産值、營收等财務數據情況，通過自由裁定權的行使，綜合認定企業是否構成經常性放貸業務。

如果确實存在充分證據證明施工企業的行為屬于高利轉貸、或系職業放貸人的，人民法院認定民間借貸合同無效後，依據《民法總則》第157條、《合同法》第58條的規定，雙方對于取得的财産應予返還。借款人應當返還借款，同時應當支付資金占用期間的利息損失，合同約定的利率條款當然無效，一般應當按照銀行貸款利率确定損失數額。

至于是否可能構成犯罪的問題。對于民間借貸行為是否構成犯罪由公安機關、檢察機關以及人民法院依照刑法有關規定進行判定。在民事糾紛處理中，人民法院經初步審查，發現可能符合犯罪的構成要件，一般裁定駁回起訴，并将涉嫌犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

根據浙江省公檢法等六部門《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要》,對于以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金再以高于銀行貸款的利率轉貸他人，且違法所得數額在10萬元以上，或者未達到上述數額标準，但兩年内因高利轉貸受過行政處罰二次以上，又高利轉貸的，應當依法以高利轉貸罪追究刑事責任。實踐中，考慮到刑法的謙抑性，因高利轉貸入刑的案件數量極少，一般而言建築施工企業的正常借貸行為并不符合高利轉貸罪的構成要件。

2019年11月8日，《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱“會議紀要”)出台，要求區别對待金融借貸與民間借貸，并适用不同規則與利率标準；要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示範、引導作用，促進金融服務實體經濟。《會議紀要》規定可能造成了建築施工企業的顧慮，但對具體條文加以研究，可以看出，《會議紀要》與《民間借貸司法解釋》一脈相承，并無明顯突破。

高利轉貸的規定實際上是對《民間借貸司法解釋》第14條第1項規定進行重申和解讀，而對于職業放貸人的規定，實際上與《關于依法嚴厲打擊與民間借款相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要》相比，亦無新增規定。

誠如您所言，确實存在着法院從具體案件的角度出發，就事論事較多，缺乏宏觀理念上的思考。我們将結合社會經濟發展、金融市場的特殊性予以慎重反思，以達到司法準确規範和引導社會行為、發揮服務和助推社會發展的功能。

總體來看，經征求相關業務部門意見，目前出台指導意見時機尚不成熟，希望建築業行業協會多提寶貴意見，在充分調研論證後再出台文件針對您所提出的問題，我們将進一步貫徹落實相關文件有關規定。一是加強對下級人民法院的指導，通過年度民事審判工作會議等形式進一步加以明晰，促進法律适用統一，如對于案件審理存在争議的，我們将對具體個案進行研判。

二是與浙江省建築業行業協會進一步加強良性互動，吸納建築領域專業人才到陪審員隊伍，在判決書中吸收建設工程争議專家意見，共同破解疑難問題。三是通過公布典型案例等形式确保裁判标準統一，形成“裁判一案、規範一事、引導一片”的效果，充分考慮個案裁判的政治效果、社會效果與法律效果。

感謝您對人民法院工作關心和支持。

浙江省高級人民法

2020年7月1日

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