《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第二節委托代理，第一百六十八條 ：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外”。“代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外”。

本條是關于禁止自己代理或者雙方代理的規定。

本條屬于新增條文，但是并非沒有曆史由來。

1981年制定的《經濟合同法》第七條第一款第三項規定∶“代理人超越代理權限簽訂的合同或者以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。”在随後的《民法通則》中，沒有規定自己代理和雙方代理的問題，但是《經濟合同法》仍然生效。

在制定統一的《合同法》時，學界明确指出《經濟合同法》第七條的規定沒有考慮法律所保護的被代理人的意思，未免過于絕對，缺乏靈活性。《合同法》沒有關于自己代理和雙方代理的相關規定，此時《經濟合同法》也已經失效。

盡管在此之後中國的立法中沒有關于自己代理和雙方代理的相關規定，但是在教科書中讨論上述兩種制度仍然是一種慣例。在學者起草的民法典建議草案中，自己代理和雙方代理也一直被納入其中。

另外，《公司法》第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”；包括了對自己代理行為的禁止。由于該條中使用了并列連詞“或者”，如果對該條規定進行反面解釋，隻要符合公司章程中的規定或者經股東會、股東大會同意，自己代理的行為有效。

但是這仍然不是法律直接規定的自己代理行為有效，因為公司章程的規定或者股東會的同意屬于基于決議行為的同意，不是基于法律的直接規定。如果公司章程中沒有關于自己代理行為效力規定的，應該對該條進行目的性限縮解釋，仍然要通過股東會的同意或者事後的追認才能夠有效。

《合夥企業法》第三十二條第二款規定∶“除合夥協議另有約定或者經全體合夥人一緻同意外，合夥人不得同本合夥企業進行交易。”該規定同樣是對自己代理行為的原則禁止，并沒有直接規定自己代理的法律行為有效。

代理制度之所以從不被承認到最終被承認，是因為代理制度能夠極大地拓展被代理人的行為能力，從而促進社會經濟生活交往。如果不加限制地允許代理人進行自己代理和雙方代理，代理制度的功能将會受到極大的損害。

因為基于經濟人的假定，每一個人都是追求自己利益最大化的人，在自己代理的行為中，很難避免代理人不為了自己的利益損害被代理人的利益；在雙方代理中，也很難保證代理人能一碗水端平。因為無論是自己代理，還是雙方代理，真正進行意思表示的隻有代理人一個人，因此，原則上禁止自己代理和雙方代理的行為。

但是經濟人的假設也有例外，不排除代理人在自己代理和雙方代理行為中能夠很好地平衡自己和被代理人，或者自己同時代理的雙方被代理人的利益。同時，也不能一概将被代理人的意思排除在外，因為被代理人有可能願意接受代理人的自己代理或者雙方代理行為。

因此，本條在原則禁止自己代理和雙方代理的前提下，并設但書規定一些例外情形，以免法律适用的僵化。

本條是命令性規範，同時也是獨立的請求權基礎規範。本條分為兩款，第一款規定自己代理的法律效力問題；第兩款規定雙方代理的法律效力問題。

（一）代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外

（1）基本情形概述

自己代理，是指代理人以被代理人名義與自己實施民事法律行為的代理活動。通常情況下，代理人這時也應在代理權限内進行，但如果超過代理權限所實施的與本人進行的代理活動，也應屬于自己代理的範疇，當然這時存在與無權代理的交叉問題，在被代理人事後追認的情況下可認定為有效。

本款原則上禁止代理人以被代理人的名義和自己實施民事法律行為，同時并設但書的規定以示例外。

關于自己代理的法律效力，學說理論上一直存在争議，立法例上也有不同的做法。

無效說認為，隻要法律沒有例外規定，自己代理的行為一概無效。我國《經濟合同法》第七條第一款第三項的規定就是著例。如果不存在法律所規定的例外情形，自己代理的行為普遍無效。雖然普遍禁止自我行為的做法在特定情形中會引起麻煩，但是與法律交往的不确定性相比危害較小。

無權代理說認為，無論是雙方代理，還是自己代理，其本質都不是為了保護公共利益，如有違反，其法律行為并非無效，經本人事後承認，仍生效力。

可撤銷說認為，代理人的自己代理行為，隻要被代理人事後不行使撤銷權，即屬有效。該說和無權代理說的區别在于，無權代理說是以代理權中不包括自己代理的權力為前提，可撤銷說是以代理權中包括自己代理的權力為前提。

本款原則上禁止自己代理的行為，但是由于但書的存在，自己代理行為的法律效力不能一概而論，而是應該區分不同的類型。

被代理人同意的，自己代理的法律行為有效。與追認不同，被代理人同意隻能是事先的同意，因此一旦同意，代理人的行為自始屬于有權代理。這種規定是對被代理人意思自治的尊重，同時也是對代理人經濟人假設的例外考慮。盡管每個人在本質上都是自私的，但是不排除代理人的自己代理行為充分考慮了被代理人的利益，不但無害，甚至可能有益。如果代理人将自己代理的相關情況告知被代理人，并征求其同意，被代理人明确同意的，自己代理行為自始有效自不待言。

如果被代理人沉默，是否應該視為同意？《民法典》第一百四十條第二款的規定∶“沉默隻有在有法律規定、當事人約定或者習慣時，方可視為意思表示。”隻要不存在上述情形，被代理人沉默隻能被認為是不同意。

被代理人追認的，自己代理的法律行為有效。在被代理人追認前，代理人的自己代理行為處于效力未定狀态。至于追認的具體方式，則準用《民法典》第一百七十一條的規定。

（2）例外分析

除本款但書中的上述規定以外，以下幾個問題需要進一步分析。

第一，法律沒有另行規定、被代理人也沒有事先同意、事後也沒有追認，但是代理人的自己代理行為對被代理人單純有益的，是否有效？

德國學者弗盧梅認為，隻有法律沒有明确規定，即使代理人的自己代理行為對被代理人單純有利的，仍然無效。因為法律的确定性更重要。 其他學者則認為，法律禁止自己代理是為避免利益沖突，防範代理人“厚己薄彼”，失其公正立場，以保護被代理人的利益。但是在被代理人單純受益的場合，并不存在利益沖突，因此，應該對自己代理行為原則上無效的條款進行目的論的限縮解釋，從而使這種情況下的自己代理行為有效。

這種觀點在大多數國家都已經成為通說，我國在解釋論上也應該接受。但是，這種限縮解釋仍然有其限度：

其一，在使被代理人單純受益的自己代理場合，被代理人必須是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，完全民事行為能力人仍然應尊重其自己的意願，其可能不願受人恩惠。因此仍然應該适用本款的規定。

其二，即使在被代理人單純受益的場合自己代理被認為有效，《合同法》第一百八十六條的規定仍然有适用的餘地。《合同法》第一百八十六條：“贈與人在贈與财産的權利轉移之前可以撤銷贈與”。“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不适用前款規定”。

第二，代理人為自己設立一個代理人，然後以被代理人的名義與該代理人進行法律行為，是否屬于自己代理？

在這種法律行為中，表面上看起來有兩個獨立的民事主體，但是代理人的代理人仍然在其控制之下，因此這類行為仍然屬于自己代理的行為。

第三，代理人為被代理人設立一個複代理人，然後和該複代理人進行法律行為，是否屬于自己代理？

在德國，聯邦最高法院和學界通說一緻認為，這種行為和代理人為自己設立代理人一樣，仍然屬于自己代理。在中國不能一概而論，因為根據《民法典》第一百六十九條第二款的規定∶“轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人。”如果代理人自己和複代理人進行法律行為，複代理人直接接收被代理人指示的，不構成自己代理。如果該複代理人接受代理人指示的，構成自己代理。

（二）代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外

雙方代理，又稱為同時代理，是指在同一法律行為中代理人同時為法律關系的雙方當事人所實施的代理活動。

本款原則上禁止代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，同時并設但書的規定以示例外。

禁止雙方代理的理論基礎和禁止自己代理是一樣的，即雙方代理中實際上隻有一個人的意思表示。學說理論中一般都将自己代理和雙方代理合并在自我行為這個概念下面進行讨論，關于兩者的效力和例外沒有本質的不同。唯一的例外是雙方代理涉及兩個被代理人，因此被代理人同意，需要兩個被代理人同時同意；被代理人追認，需要兩個被代理人同時追認。

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