北大民法學教授：用5個案例，講講什麼是民法思維？為什麼掌握方法論很重要？

作者 | 尹田 北京大學法學院教授

一、民法學方法論

法律是一門技術，是高度技術化的一門知識。法律中有很多需要去學習的問題，但是在學習的過程中有一個方面可能需要我們在長期的知識與此經驗積累的基礎上才可能逐步去掌握的，即所謂的法學的方法論問題。

法學方法論可以比作法學的語法，通常人們不會選學語法隻學語言，這種做法是錯誤的。比如學外語時老師不會同意僅僅是靠背單詞與語法就能夠将語言學好，而是聽說領先、寫讀跟上。誰也不會把語法的學習放在前面，因為這樣的學習往往是沒有任何價值的。中國人說中文多半是不會考慮語法的，小學甚至中學的課程也是很少考慮語法的，至于其語言中所形成的規律以後再去慢慢領會。到了大學則就要開始學很多語法，語法的學習對于語言的交流能力究竟能起多大作用是很難說的，有些人根本不懂語法也可能成為優秀的作家，但是如果想從根本上提高語言能力，學習一些語法是有好處的，這個結論是不錯。

因此從事法官職業，作為法律的操作者對于法律本身的思維方式，我們并不需要學習也可以在一定程度上把握法律，甚至運用得也不錯。這是因為通過這種掌握知識與運用知識就已經領會到了方法。但是領會或下意識的運用還隻是一種感性，如果這種感性能上升為一種理性時，這時也許可能獲取的知識、對知識的理解及運用能力将獲得根本的提高。

“民法是萬法之源”這一說法不知道大家如何看待。這句話的意思一般來講很難理解，憑什麼所有法律的源頭在民法，民法有這麼偉大？常常說一個國家的根本大法是憲法而非民法，憲法才是萬法之源。

其實這句話包涵兩個方面：第一、民法實際上确定了最基本的法律觀念。憲法規定是需要一定的思想基礎的，即整個社會如何去對待人，社會與國家是為人而存在的，而這種态度取決于民法的基本概念。民法對人的态度影響了整個國家所有法律的目的。這就是民法作為法律之源的第一層含義。第二層含義是，民法實際上提供了所有的法律基本的思維方式。這種思維方式并非由刑法或訴訟法提供的，曆史發展下來就是由民法提供了這種法律、學的基本思維方法。此即其萬法之源的涵義。

因此說到法學方法論時，多半會更多地讨論到民法的思維方法。當然每一類法律部門都有其自身的特點，刑事審判的研究者學習的是刑法，與民法無關，但是有一個相關的即是民法中的思維方式。在談到民法地位是往往有一些看起來是不一定完全讓人接受的東西，比如一個國家民主與法制發展程度的标志是什麼？是否有民法典，有一部怎樣的民法典就是衡量一個國家法制達到的高度的标志。不說刑法典或者是訴訟法典，這是有觀念上的原因的。但是除此之外還有一些問題，判斷一個國家法制的水平乃至于法學理論的水平的角度上，民法的發展程度是一個制約，民法發達起來了，其他法律部門會被帶動；而其他法律部門發展起來了，而民法沒有發展起來，其他法律部門的水平也會受到很大的限制，這是一些非常根本的原因。如法國建立了資本主義國家，拿破侖領導下制定的法典非常多，為何單獨談到《法國民法典》？拿破侖自己也說民法典如何如何，而從來沒有把其他法典作為榮譽的依據，這有其根本性的原因的。因此民法的思維方法實際上是整個法學思維方法的基礎。

單是關于法學方法論的問題是很難把握的，原因有很多，至少有兩個原因使得法學方法論很難把握：第一，方法論的問題非常抽象，實際上它是知識的知識。而連知識還未積累起來時，如何去領會這種知識的知識，去尋找知識背後的規律？第二，法學方法論由于其自身的發展也慢慢形成了特殊的體系，形成了一套特别的話語系統。也即形成了它的表達方式，這種表達方式的學習又需要專門的過程。因此能夠去研究并掌握法學方法論的是少數的人，而這些少數人有可能掌握了知識的知識，但是對知識的本身又未完全掌握好。就可能他說的話大家聽不懂，或者他說的話沒有考慮到這套東西對我們這些掌握知識、運用知識的人是否有用。因此這套知識系統的建立對我們比較遙遠，去領會時障礙就更為巨大。

也就是說，一個語法如果不能用來指導寫作和說話的話，人們就不會對這個語法感興趣，而如果研究語法的人不知道怎麼去利用該語法的優勢去解決問題，他的這套東西的運用價值就令人懷疑。由于這樣的各種原因，法學方法論往往高高在上，這類書誰也不看，這類話誰也不聽。而且特别是我們還很忙，需要去解決當前的很多問題時間精力都非常有限，連法律知識都沒有很好的把握，又怎麼會有功夫去學習這類知識。這樣一來也就形成了對法學方法論的敬而遠之。而且在整個本科學習以及碩士階段學習中，法學方法論絕大多數情況下都沒有列為一門課程。即便是列為一門課程去學習的也不多。

我也不是專門研究方法論的人，方法論最終是被歸于法哲學的範疇。我研究的也是一個具有非常強操作性的民事法，因此對法哲學或者說方法論的這一套并不太感興趣也沒有功夫去真正研究。但是随着這麼多年以來的理論研究以及對司法實踐的觀察，我有一個強烈的感想：制約理論發展水平，制約法官判案能力提高的原因固然很多，但是其中至少有一個非常重要的原因，即缺少一點方法論的支持。很少有意識地去進行法學方法上的自我訓練，于是在整個過程中就會發現我們缺乏一個指導，缺乏準繩。

比如合議庭處理案件經常會出現争議，假定完全排除掉人際關系方面的幹擾意見就一緻嗎？答案是否。這種不緻按道理是不應當出現的，因為法官所受的訓練是一樣的。假定在這個案件中都是很正派的人，且知識背景是一樣的，所用來交流分析的知識完全相同，遵循的法律也是同一個法律，理論也是一個理論，在這種情況下，為什麼即便對一個案件的分析會出現根本性的差異。原因在于雖然實際上有了知識，但是對知識缺少一種正誤的判斷能力，知識多得很，有好的也有糟粕，如何能判斷出來？在判案過程中必然會運用法律知識，有時候在認定事實時，可能也會涉及到社會知識的運用。在認定證據的效力、法律的理解等方面會運用到法律知識，其實這些都有一貫性但是為什麼還是會出現不同看法。

這就在于我們的思路有問題，去理解法律的規定其實運用的就是法律知識，但是這種知識是否可靠卻沒有這種判斷能力。當然永遠都會有讨論，都會有不同的看法，但是關鍵不在于讨論而在于最後能達成共識。讨論的過程是在檢驗知識的過程，通過讨論糾正自己的一些錯誤或者盲點，最後逐步的趨向統一，有一個這樣的認識過程的。

但是很多情況下卻始終不能達成統一，原因就在于缺乏交流的平台。站的地方不同怎麼可能好好交流，怎麼達成共識？這種情況就不是其他的問題而是自身的問題。當然可能有人的意見是對的，有人的意見是錯的，但是為什麼意見對的人不能用正确的方式去說服錯誤意見的人？有的人可能“一根筋”，不肯承認錯誤，這種情況除外，畢竟大多數人不是這樣的。除去其他因素而僅僅是在純粹的讨論問題的情況下，要遵守錯了不能狡辯的遊戲規則，但是要認賬也一定要是在對方能以理服人的前提下，為什麼不能說服也是有一定的原因的。

雖然我是做理論研究的，但非常重視實踐操作。經常有一些研究理論的人不了解社會和司法操作，因此他們提出的一些意見除了吓唬人之外沒有其他的本事，可能吓唬到人卻不能說服人。而法官從事實踐操作有豐富的實踐操作經驗但是卻往往缺少理論的支持，因此在與學者辯論案件時，最後說到為什麼要這樣做時卻沒有什麼理由僅一句“我們司法實踐中是這樣幹的”。這也說服不了人。

因此兩者之間要溝通，理論與實踐之間必須要有一個通道。對一個案件的處理經常會發現開始時很模糊，後來慢慢變清晰，在案件的讨論分析當中是否有一種獨特的思路，能看得見别人看不見的東西，有這種能力的話就非常優秀了。所有人都是按照一條路去想，而你站在一個角度思考時居然能夠離開大家的思路找到一個新的視角，可能就豁然開朗了，如果能做到這樣能力就非常強了。

在法官生涯中，是否有這種豁然開朗的傑作出現，是否有體會到這種由于自己智慧的運作而帶來的驚喜的發現？由此而感到非常開心的時候又有多少？我覺得這些是值得思考的問題——我們怎樣來提高這種能力，而不是單純的學習理論。因此對方法論還是應當稍微了解一下，但一些懸空的虛幻的東西要從理論上去掌握也是很困難的，自己可能了解了但是讓卻不能讓别人接受的話也沒有必要，喜歡的話可以這樣做不喜歡的話也無需強迫，但是一些最基本的東西還是應當适用的把握。因為在立法、司法過程中都有一些教訓，這些教訓讓我不得不回頭想想問題出在哪。

如果說我們的理論水平很高，并不見得。說法官的理論水平很高但是我們卻經常看到一些判決實在是很糟糕，莫名其妙。就算是被幹擾了，或者是由于中國國情而有意識的不能完全按照法律來判，作出一個顯然不太符合法律的判決結論，即便是如此也最好是做得好看一些，不能明目張膽的違背邏輯，黑白颠倒，明顯的與法律唱對台戲。如此一來這個判決就肯定不能成立了。

為什麼不能做得更高明一些？從現實的意義上講還是能力不夠。我覺得這個問題很嚴重，此次物權立法就是一個挑戰。99年頒布的合同立法還比較正常，沒有大的問題。但是物權立法經曆了8年才制定出來，這個過程中大家在讨論的問題有些非常的艱難，其間也有各種各樣的原因導緻了立法的困難。

但是有很多問題其實本來并不困難，隻是因為兩個原因：一是觀念原因；另一個是理論水平、技術水平不夠高，有些問題的讨論是無謂的争論，毫無意義根本不解決問題，有時讨論到最後根本無法達成共識。我參加了物權立法，這些會議是比較高層的且有許多優秀的學者、法官以及最高法院重要的領導參加，在這些讨論中我看到了一個非常重要的現象，在讨論中不是對問題的看法不同，而在于大家可能出現我說的話你卻聽不懂的情況，聽不懂對方說的話，于是就在整個立法會議上“坐飛機”，不知道在讨論些什麼。這樣看來能有多高的水平，而且這些還都是最好的學者、法官等。物權法難倒了我們，但其實同時它也是對我們水平的一個檢驗。

下面舉一個制定過程中的實例，這個例子說明水平不高是有原因的，我們需要解決它。我舉的例子是關于物權法的一個非常簡單的問題，而這個問題又不是理論問題，隻是法官在判案中所遇到的情況。這個問題居然會讨論起來，且意見完全不統一。

【案例一】即一個企業将一筆錢（假定500萬）放到一個金融機構中自己的帳戶上，這樣做的原因是其打算與另一個企業搞一個共同投資項目，但是該項目還未談成。雙方約定一旦談成功，就要立刻将錢轉入對方的帳戶中。因此該企業為了方便談成後履行，就先将錢放在金融機構的帳戶上，而且與金融機構約定一旦它發出指令就将這筆錢轉入第三人企業。然而還未談好時，該金融機構未經存款人的同意就将該500萬擅自打入第三人企業帳戶，第三人将錢拿走了。金融企業當然因此造成了存款企業的損失，因此該企業可以要求該金融機構賠償這500萬元。本來事情很簡單，但是此時金融機構出問題了，即被清盤凍結，資産全部不能動了。這500萬元的賠償遙遙無期，存款人這時能不能夠直接去追究第三人企業的責任，讓其來償還這個錢，因為該企業還是有支付能力的。

這時問題就在于，存款企業憑什麼去起訴第三人企業？顯然存款企業去起訴金融機構是沒有問題的，但是問題在于該金融機構未經許可擅自動用客戶帳戶上的資金行為性質是什麼？首先構成了違約行為。追究違約責任是沒有問題的，但是違約責任是在合同關系中發生的，因此隻能追究合同相對方的責任，而不能追究第三人的責任。

顯然不能依據違約責任去告第三人企業，此時就隻有另外一種選擇，即銀行擅自動用這筆錢是否同時又構成侵權行為，即侵犯了該企業的财産權。如果銀行的行為構成對财産權的侵害，則構成侵權責任。而任何人都可以構成侵權行為人，隻要該行為造成了被侵權人的财産損失，則他就是侵權行為人。這種情況下，銀行擅自動用該筆錢構成了侵權，而得到這筆錢的第三人企業也有可能構成侵權，也就可以要求其返還。銀行擅自動用這500萬元是否構成侵權行為又要取決于銀行行為侵犯的是存款人的何種權利？是否是侵犯了該客戶對這500萬元的所有權？如果答案肯定的話則是構成侵權。

圍繞着這個問題就讨論起來了，當然銀行是否侵犯所有權又要取決于存款人将這筆錢放在了銀行的賬戶上，客戶對這500萬元是否還享有所有權？如果不享有所有權，則就不存在侵權的問題，如果還享有的話，則動了這個錢則構成侵權，且不管誰拿了都一樣。

這就個物權問題是法官判案時遇到的，形成了兩種意見，因為對構成侵權還是違約具有選擇權。違約與侵權的責任追究完全不同，适用法律、構成條件和訴訟管轄都不相同，涉及到當事人重大的利益。一種意見認為當然享有所有權，500萬元是存款人放在自己的賬戶上。沒有經過他的許可任何人都不能動這筆錢，銀行即便作為賬戶的管理者也是不能動這筆錢的，這顯然表現了存款人對自己賬戶上錢的支配權，而這種支配權就是所有權。因此對該筆錢的擅自動用就構成侵權。另一種意見完全相反。它認為隻要将錢交給銀行，即便是在自己賬戶上該貨币的所有權就歸銀行所有了。賬戶上所記載的隻是一個符号，一個記載的數字，存款之後對銀行隻能享有債權的請求權，而不享有所有權。因此銀行動用這筆錢隻能構成違約而不能構成侵權。

這個讨論從實踐當中上升至理論，許多學者也參與進去。我國最重要的學者也分成了上述兩種觀點。這麼一個簡單的、在生活當并不特殊，且幾乎每天都在發生的問題，居然會無法統一。可見我們水平并不太高，連這種問題都解決不了，還可能解決一些重大的問題嗎？大家能夠來科學的讨論一些重大問題嗎？那麼什麼才是重大問題呢。

最高法院民二庭在三、四年前召集了三個我等三個學者去，因為它往往遇到一些下面報上來的案件自己拿捏不準時就會召集學者來開會或提出一個書面的意見。這個案件太普遍了，而且關鍵是這個問題很重大，這個案件的問題涉及到我國最上層作出的批複。因此最高人民法院的領導非常的慎重，且當時内部意見不統一于是把學者找來研究。

【案例二】這個案件的情況是國家商業銀行進行改革，其中一個措施就是不良債權的剝離。商業銀行背負着大量的呆壞死帳舉步維艱，于是就需要将這些不良債權分離出去，并交給一個專門設立的資産管理公司來處理。銀行沒有了這些呆壞死帳其運作起來就比較順暢。這些資産管理公司将不良債權拿走後也并不作其他處理，隻采取一個辦法即把一堆不良債權以很低的價格出賣。幾年前的話，這是一個發财的好方法，因為這些債權裡面問題多得很。不良債的能賣多少錢？不可能足額出賣，因為這些債權裡有些已超過訴訟時效，有些債務人已經破産或瀕臨破産，或者有的根本沒有清償能力甚至下落不明，所以這些債權實現的可能性不大。不論如何其中也還是有一些可以實現的債權，在一并剝離出去了。

有一個資産管理公司獲得被剝離的債權一個億，它以很低的價格（假定為800萬）賣給了一個私營企業個體戶老闆，所謂的程序都沒有問題。轉賣債權就是債權的有償轉讓，該私營企業老闆交完了錢後從這一個億的債權中挑選出一部分分别進行處理，其中有一個大中型的國有企業，一直長期以來拖欠銀行的貸款連本帶息假定為3000萬。它就針對該3000萬特别提起訴訟，同時申請法院對該國有企業财産實施訴訟保全。法院去查封企業的财産時發現雖然該企業已經不行了，但還是查封到價值1500萬左右的财産。

該訴訟基本沒有什麼争議的，因為是債權從銀行轉讓給資産管理公司再由資産管理公司轉讓給私營企業的，因此向私營企業償還債權是理所當然的，法院也據此下判了。之後進行執行，且财産已被查封了隻要賣後就了結此事了，但是麻煩出現了。被告企業在訴訟中提出反訴，要求法院确認資産管理公司将一個億的債權以800萬的低價變賣給私營企業的債權轉讓行為無效，理由是導緻了國有資産的尤其是流失，損害了社會公共利益。該反訴請求在程序上沒有問題，雖然看起來并非雙方的問題但是如果反訴的問題一旦成立則意味着資産管理公司将該債權轉讓給私營企業的行為将被确認無效，原告的訴訟主體資格就不存在了，根本不是債權人也就無權起訴，它的起訴也當然的要被駁回。資産管理公司與私營企業之間的合同與被告的關系是，因為被告的反訴理由是該合同損害社會公共利益，依照我國的法律合同損害公共利益是絕對無效的。因此這種合同不僅是合同雙方，任何人都可以主張無效，即便是沒有任何人主張法院也必須依據職權去判決合同無效。因此該國有企業來主張是沒問題的，審理也就進入判斷這種反訴請求是否成立的方面。

但現在根本性的問題是，該資産管理公司将一個億的債權以800萬賣給該私營企業，這種價格是否公平是很難判斷的。表面看起來并不公平，因為這個案件就表明了以800萬買來一個億的債權，挑出其中3000萬提起訴訟，法院就已經判給了其1500萬的财産，不僅收回成本還賺了。除此之外還有七千萬的債權沒有動，可見所獲得的利益多大。第二，還有一個背景材料，即該資産管理公司在出讓該一個億債權時國有企業向該資産管理公司提出過它們願出一千萬買該一個億的債權。這樣做對該國有企業是很有利的，首先其三千萬因為混同而消滅了，另外還有七千萬的債權無論怎麼處理都可以将買價一千萬收回成本，實際上是占了大便宜的。但是很奇怪的是該資産管理公司甯可以800萬賣給私營企業也不肯以1000萬的價格賣給國有企業，這其中肯定有貓膩。

現在的問題是，雖然價格不公平賤賣了，但問題是該合同是資産管理公司與私營企業雙方簽訂的，國有企業作為第三人憑什麼要求确認該合同無效？它的依據是該行為損害了社會公共利益，如果沒有損害社會公共利益則與其無關。該合同是否有損害社會公共利益的情形，即便是賤賣是否有損害社會公共利益？這個問題的根本點又在于在該交易中如果有利益受損方明顯的就是資産管理公司，而資産管理公司是國有獨資公司。資産管理公司的利益遭受損害，它的利益是否是社會公共利益？

最高人民法院所将學者找來的目的也就是要對這個根本的問題作出判斷。這個問題可不複雜也可非常複雜，這是受觀念的影響的。觀念為何能成立，往往是因為缺少對形成這些觀念的知識的檢驗。我們常常自相矛盾但卻不能發現這些矛盾然後再去思考解決，這樣如何能提高自身的能力？下面我說一段話，大家可以看看是否有毛病：

首先問一個問題來确認一點：一個國有企業的财産是否國有資産？先回答這個問題。隻能答肯定是國有資産；然後往前步進，既然國有企業财産肯定是國有資産，國有資産就是國家财産，就是全民所有的财産。國家财産的所有權當然就是屬于國家，而國家财産所代表的肯定是國家利益，而國家利益也當然是社會的公共利益。這一段話是否有問題？沒有，現在大家都在這樣說這樣想。這裡面其實是一個邏輯推理過程，從國企業财産開始說，最後走向一個終點。

但問題是現在很少有人把這樣一個過程的兩端加以對接，來檢驗所說的這段話，所走過的推理過程是否有問題。因為如果兩端一接則結論可能極端的荒唐。

國有企業财産即是國有資産，國有資産即是國家财産，國家财産就代表國家利益，國家利益就當然是社會的公共利益——這每一步都似乎正确，但如果将兩端接起來結論就是：國有企業的财産代表的是社會公共利益。這個結論正确與否？如果正确的話就奇怪了。一個國有企業财産就代表了國家利益，代表社會公共利益。社會公共利益是非常重大的，社會公共利益肯定高于個人利益，否則如征地、拆遷等就無理可據，大家都服從公共利益。國有企業代表公共利益，其他企業卻代表個人利益。當公共利益與個人利益發生沖突矛盾時偏向誰？這完全和市場主體平等的一套理論相悖。但沒有人指出過這個問題，如果是想了沒有發現是能力不夠，如果發現了卻不去想那就是比較懶惰。最終是什麼原因還是沒有結論，如果是這樣的話就沒有辦法真正提高我們的能力，有問題不去想通就永遠是模糊的。這就是一個大問題——從一個存款的所有權問題上升到整個國家應用的一些基本觀念的檢讨。這裡有很多東西其實道理是一模一樣的。

還有一個問題，是我比較喜歡強調的：我們應當怎樣去學習？為什麼要學習民法？民法學什麼？

我認為對于知識，不要隻是聽老師說，或者隻看書，隻看最高人民法院的司法解釋的解釋。最近對一個問題有點意見：司法解釋能夠作為判案依據已經很不錯了，因為其地位本身還是存疑的。但是且先不論其效果，在中國這種國情下司法解釋确實還是起到了很大的作用的。問題是現在司法解釋又出現了解釋，針對司法解釋的解釋又寫出了一本一本的書，司法解釋的解釋又被法官作為了判案的依據。這是存在問題的，這些都是知識，知識是否正确，如果我們沒有檢驗的能力就會誤事。我們可以通過一個我常給學生做的遊戲來檢驗一下知識的判斷能力：

【案例三】我先說一個問題讓學生們回答，如果某甲的财産被某乙非法占有，那麼依據法律的的規定，某乙非法侵占他人的财産就應當依法向某甲承擔返還财産的責任。

第一個問題就是這種返還責任是否是一種民事責任。

但是沒有人敢回答，害怕有圈套。返還财産的責任當然的是一種民事責任，因為法律責任看起來就三種：刑事責任肯定不是，行政責任也肯定不是，而就應當是民事責任。這是沒有問題的，繼續往下走，民事責任主要分為兩種責任，合同責任與侵權責任。過去采用違約責任概念，但現在違約責任還包含了一些并非違約的如締約過失等責任，因此可以将其統稱為合同責任。在這兩種責任形式中，某甲應當承擔的返還财産這一民事責任是屬于合同責任還是侵權責任，學生答道侵權責任。我們并未說某甲與某乙之間是沒有合同關系的，沒有合同關系不會産生合同責任則肯定是侵權責任。

再往下，知識告訴我們，如果要責令一個人承擔侵權責任是有一些基本條件的，其中最重要的是實行的歸責原則。侵權責任的歸責原則通常包括三種（其實主要的是兩種）：一，過錯責任。有過錯才有責任，無過錯無責任；二，無過錯責任。即不論是否有過錯，隻要有損害結果就要承擔責任；三，公平責任。其實公平責任是否是責任的一種還很難說。加害人受害人雙方對損害都沒有過錯，同時又不能适用無過錯責任讓加害人承擔，這時就各打五十大闆，分擔損失。值得強調的是，無過錯責任必須是在法律有明文規定的情況下才能适用，是一個特殊的責任。某乙非法占有某甲的财産而需承擔依法返還的民事侵權責任，應當适用哪一個歸責原則？學生回答無過錯責任肯定不能用，因為法律未明文規定過，這種情況并非是一種特殊的侵權行為，不是産品責任或高度危險作業等方面。因此看起來應當是一種一般的、普通的侵權行為，應當适用過錯責任。

結論就出來了，某乙非法占有某甲财産是否要承擔向某甲返還财産的責任取決于某乙對于非法占有他人财産是否有過錯，有過錯才返還，無過錯則無需返還。這個結論是否正确？似乎不太對。

占有他人财産有時是由于故意過失，有時則可能完全是因為不可抗力、意外事故等原因而非法占有。是不說這種情況下雖然确實存在非法占有财産，但是這種占有與他沒有關系，其不能預見，即便是預見到也不能抵禦。如一陣風吹來将我脖子上的紗巾吹到你的脖子上去了，這時你占有我的紗巾是沒有合法依據的，構成非法占有。這時可不要求其承擔返還責任？你可以說這是不可抗力造成的，與自己毫無關系所以不還。這是很荒唐的。

但是剛才整個邏輯推理的過程并不荒唐，每一步都經過清楚的檢驗，但是推導出來最後的結論卻是荒唐錯誤的。

這就說明我們的知識是有問題的，肯定有一個地方是存在錯誤的。到底錯在何處我們是否去思考過？

二、中國民法思維方法的基本特征

中國民法思維方法的基本特征是什麼？我們是如何用我們的頭腦來想問題的？中國法律的思維方式是學習借鑒德國民法的思維方式，從我國立法、理論到司法主要是借鑒德國民法的思維模式。德國民法的基本的思維方式、基本特點有人将其歸納為法律的形式理性。一是它是理性的，而非感覺。是科學的；另外它是形式的，是完全高度技術化的科學。可以将其用公式的方法将思維方式表達出來，這就是形式理性。這種形式理性實際上有兩個基本的工具、方法：

（一）抽象的方法

第一種方法是抽象的方法。我們的思維是一種抽象的思維，成文法的特點在于不是用法律規則直截了當的去表現社會生活本身。社會生活是社會生活，它很直觀，張三李四在裡面做買賣，王五丁六在借款還款就是實際生活中發生的非常具體的各種各樣的現象。但法律不能夠如此直觀的去表現它，而是用自己的方式将社會生活中千變萬化的事實采用一種方式提煉出共同的東西，然後用非常抽象的而非具體的方式去表現它。這就是基本的方法，即法律來自于現實生活卻又不同于社會生活——這是因為經過了這樣一個抽象提煉的過程。張三與李四做買賣達成一個協議，即張三要向李四交貨而李四要向張三付款，某甲借了某乙的錢因此某乙顯然要向某甲還錢，某丙為某丁修房，房子修好後某丁需給其工程款。

對這些具體發生的現象法律就是通過抽象的方法表現，将其共性提出來，其實做這種提煉的工作從羅馬時代就已經開始。我們将所有的這些提煉成出來，用一個概念來表達——在法律上這個概念就抽象成為“債務”。債務是看不見摸不着的，我們所看見的是實際生活中張三李四王五等之間發生的事情，但是法律上我們将其共同的東西提煉出來，這就是債務。這就是一個歸納提煉的過程，也形成了法律特有的表達。它的内涵是非常清晰，外延也十分廣泛。也就是說其可以涵蓋到實際生活當中發生的各種具體的各異的現象，這些現象無論差别多大都有一個共性的特點——必須向特定的人為特定的行為，這種必須為的特定行為就被稱之為債務。

這種歸納提煉的方式是最基本的一種方式但并非是困難的方式。稍微一說人們就知道這裡的“債務”不僅僅是老百姓所說的欠錢還債的“債”，還包括其他很多應當為的行為，這還是比較簡單的。

但是這種抽象的方式還有更複雜情況，即基于某種需要，很多東西是德國人創造出來的，但是債務、債權，所有權、合同契約等均不是其原創的，羅馬人早已将其創造好了然後法國人将其繼承，德國人所做的工作就是将其抽象化的程度提高了，而且作了非常專門化的處理，從而使得法律上所确認的現象與實際生活中的現象産生了更為巨大的脫離，抽象的程度更高。

有一種抽象的形成——法人。法人在實際生活中根本沒有一個具體的事實現象，債務還可以還原成一個具體的、能夠把握的事實，而法人在實際生活當中卻根本不存在。它是一個團體的人格類似于人，但這看不出來，我們所能看見的隻是一個公司。而公司就是一塊招牌、有一個印章、有一群人有股東，還有工商登記等，但是卻不可能看出來它是一個人。通過對實際生活運用理智的方法，利用人為想象的方式，基于某種目的讓一個團體、一個公司能夠成為獨立的責任主體、财産主體、權利義務主體、訴訟主體，所以才進行了這種抽象。這種抽象并非歸納提煉出來的，而完全是人的想象，因此其理解起來也更困難——其在實際生活中根本沒有，連參照的标準都不存在，完全是一種純粹抽象的作品。

但這種抽象還不是最困難的，因為大家的水準還是可以很容易想象出來的。如甲公司的董事長與乙公司的董事長坐在會議桌邊讨價還價，老百姓看見的是兩個人，法律人看見的就不是兩個人而是兩個公司。因為法定代表人的行為就被視為法人的行為，其實是兩家公司坐在一起談判，這老百姓是看不出來的但是一點撥還是能明白的。

但德國民法上還有一種更難掌握的抽象方法，如大家看見的手裡的是茶杯，有幾個茶杯呢？隻有一個，假如我現在說我手裡拿的是兩個茶杯有人能看出來嗎？這明明隻有一個。也就是說，基于法律的需要，基于一種目的，這種抽象在德國民法上有一個非常重要的特征就是其可以從同一個事物中分解、剝離、區分出兩個完全不同的法律現象。把一個茶杯能看出兩個茶杯，這更麻煩，也是有悖于我們生活當中通常的思維方式的。

德國民法理論非常抽象，這種抽象的理論典型代表就在物權法領域，而物權法中抽象程度最高的就是物權行為。物權行為已經讨論了很多年，最終還是有很多人沒有明白其真實涵義，其實這是德國民法中最重要的一個技術處理，雖然最終我們沒有采用它，沒有采用的一個很重要的原因就是我們的法官不懂，如果采用了這種理論反映到立法中去的話法官沒有辦法操作。這與法官的能力有很大的關系的。

當然也可以有其他的解釋，如說這種理論本身就不好，但我們的抽象能力又有多高？在司法實踐中有一個問題，困擾了司法界一二十年，至少到1996年民法通則頒布十周年時都還未解決。

【案例四】這個問題是：在八十年代初至九十年代這十幾年中都有一個非常重要的司法原則（法律上似乎沒有明文規定，但司法上這樣處理），即房屋買賣未經登記無效。房屋買賣不辦理過戶登記是違法的，肯定不成立。法院也是這樣處理的，但是在處理過程中遇到很大的麻煩，有時房屋買賣合同已簽，房也交了款也付了隻差未辦過戶登記，過了幾年買方又要求确認合同無效想将房款拿回，法官覺得這樣拿不對，但是房屋買賣未經登記無效是共識。

這個問題困擾了我們十幾年，至到96年慶祝民法通則十周年，在國防大學召開了很大規模的學術研讨會，大多數都是法院的法官參加。當時分組讨論時我這個組讨論了房屋買賣未經登記應否認定無效的問題，所有人都發言争論，但一整天也沒有讨論出結果。讨論中有一個中級法院的同志一整天都沒發言隻是記筆記，大家散會後他仍然在望着筆記本發愣，嘀咕着說本來沒來參加讨論之前還知道怎麼辦案，這一天讨論下來卻反而不知道怎麼辦案了。這說明什麼是對什麼是錯完全混亂了。

這件事情困擾我們十幾年，之後也慢慢明朗：實際上困擾我們的關鍵是我們将房屋買賣看成了一件事，而事實上其中有兩件事情。一是房屋買賣合同的簽訂，另一個是辦理過戶登記。過戶登記與房屋買賣合同簽訂并非一件事，後來就分開了。也就是說，過戶合同是否辦理不影響買賣合同的簽訂，而買賣合同的簽訂解決的是債權債務的問題，而過戶登記解決的是法律後果是産權轉移發生與否的問題。

這是一個巨大的進步，就像在一個茶杯中看出了兩個茶杯，這是非常了不起的。而德國人的思維方式是分得非常清楚的，而我們看待房屋買賣交易，認為其是一個過程——簽訂合同，履行合同，交付房屋、辦理過戶登記都是一個過程，隻看見一個“茶杯”。但是德國人看見的卻是兩個不同的法律行為——買賣合同的簽訂及登記的辦理，也就是看見了兩個完全不同的“茶杯”。這兩個“茶杯”相互之間并不必然的要發生影響，一個茶杯碎了另一個茶杯還可能存在。房屋買賣合同無效但物權行為的變動不受任何影響，這就是一個著名的物權行為理論。但是就為了這一點，我們還是進行了很長時間的讨論，好容易才理解了。這種抽象方法是德國民法理論運用最多的一種方式，但是我們掌握起來還有困難。以上就是第一種很重要的基本方法——抽象技術化處理。

（二）形式理性

第二種很重要的方法，即形式理性。何為形式理性？抽象出來的結果會形成一個一個的概念，概念就是這樣出來的。再将這些概念通過一定的邏輯方式相互聯結就形成了規範。左右所有的法律規範就是一個個的概念中凝結出來的結果，如合夥人對合夥債務要承擔無限連帶責任，這是一個規範，而中間全部是概念——合夥、合夥人、連帶責任、無限責任、承擔都是法律上的概念，聯結起來就成了規範。再将這些規範相互之間通過一定的邏輯方法建構起一個規範的、系統的體系，就形成了法典。法律就是靠這個方法建立起來的，抽象是基礎，之後産生了一個成果，該成果就是用來立法用來思維的最基本的材料——概念。

現在我們談到的法律思維方式到底是什麼？德國人是如何将其思維化的？實際上可能最典型的方法就是邏輯推理，就是形式邏輯運用的過程。因此抽象的方式、概念的提取、規範體系的形成及整個法律的動用過程其實就是一個邏輯推理的過程。這種邏輯推理的方法不是社會科學本來就有的，而是源自于自然科學，數學、化學、物理等自然科學最基本的方法就是邏輯推理。他們居然可以在紙上就算出來天上某個地方有一顆星球，憑得就是邏輯推理。将這種知識運用到法律中來，由些就形成了整個法律立法上的系統及法律運用的基本思維模式，即邏輯推理的方式。當然這種方式後來受到一些批評，我們将德國人的這種稱為概念法學，其将概念極端化，将法典看得太重要了，法官因此也失去了能動性。當然這是其極端化的弊端，但是不管怎麼批評它，最終我們使用的方法還是種邏輯推理的方法。

因此比較直觀的來說，其實在司法過程中所要提高的能力主要是兩個能力，一是對知識正誤的判斷能力，另一個就是邏輯推理的能力。這兩個方面的能力齊備了就非常的優秀了，包括學者在内能力也會有很大的提高。這就是對于我們這一套思維方式基本特征的歸納。

對于如何來訓練這種思維方式主要有兩點，一是我們對這些概念的理念究竟是否正确？自身如何去檢驗？答案應當是将其放在一個邏輯推理的過程中去檢讨。第二，還有一種方法就是在一個規範體系的适用過程中去檢查我們對概念的運用究竟是正确還是錯誤。這些問題之所以沒有很好解決，有很多的原因。但其中有一個原因至少有一個問題雖然我們解決不了，但是我們知道本來這個問題應當如何解決，這是大問題，而對于一般問題則應當知道問題出在哪裡，我認為其中有兩原因：一是實際用來讨論的知識本身，對法律的理解不是很準确。其中一個是概念出了問題，還有就是推理過程出了問題。

三、在推理的過程中檢查概念的運用

法律上特殊的表達其實就是通過一個個特别的概念而展示的。概念本身就是一種思維方式，概念的确定是進行交流的前提。人們之間之所以能溝通就在于運用的概念是确定的，對方是完全知道此概念的含義的才能進行交流。而對于概念的正确理解及正确解釋恰恰是正确的推論的前提，如果概念理解錯了則依據這個概念向前進行的各種推理活動，雖然過程是沒有問題符合形式邏輯要求的，但是結論肯定是不一樣的。所以概念是否準确決定了推論過程最後的結論是否準确。

但相反，也可以通過推理能力的加強來反過來檢測對概念的理解究竟是對是錯。我們很少就一個概念來讨論其究竟是什麼意思，仁者見仁大家站在不同的立場最後則無法達成統一意見。但是是否可以采用這樣一種方法，反過來并不說其是否正确而隻假設按照這種理解此概念是對的，那麼利用這個概念往前進行推論時最後推論的結果會能夠證明這個概念是錯誤的甚至是荒唐的。這是一種極好的，通過推理過程來檢驗概念的方法。

【案例五】我曾在課堂上與學生讨論一個問題：不久前北京海澱法院有一個判決被媒體炒作得沸沸揚揚，案情是酒店收取開瓶費的問題，酒店一般有一個規矩，即顧客不可自帶酒水否則就要收額外的費用——開瓶費。如果自帶的酒就是酒店本身賣的酒，那麼酒店一般會收取售價一定的比例收取費用，但是不會有其賣的價格貴。如果帶的酒是本店沒有的酒，則直接按一個價格收取開瓶費。收取開瓶費的酒店一般都是高檔的酒店，小餐館則無所謂。一個用餐者本身是律師，在一次餐館就餐時自帶了酒水，餐館要對其收取開瓶費二百元。之後這個律師提出來這瓶酒本身價格都不到兩百元而開瓶費也兩百元，餐館這種做法沒有任何法律依據于是向法院提起訴訟，認為構成不當得利應當返還。後來海澱法院判決認為該開瓶費的收取确實是沒有法律依據的，因此判決原告勝訴。

這個案例公開之後有各種議論，持正反觀點的都有。而認為該收的人一般都是就餐者，說不該收的一般都是酒店方，這些議論多半不是很客觀因為他們本身都有自己的立場。特别是行業組織還出來說話，飲食行業協會說這是有國際慣例的。

當然對此還是要具體分析，認為收的一方理由有：第一，安全因素。餐館自己賣的酒出了問題餐館自己負責，而自帶的酒出問題了誰負責？出了問題到時候也分不清楚到底是哪一方的過錯，最後肯定還是酒店方負責。所以餐館方是有風險的，才禁止自帶酒水。第二，餐館裡利潤最高的其實就是酒水，飯錢所賺的是不多的。往往在飯店裡喝酒與不喝酒的一個飯局最大的差别就在于時間的長短，凡是要喝酒的往往占着一桌時間是很長的，而不喝酒的則容易速戰速決，因此還可能騰出地方接待第二批客人。這些的價值是需要計算的。當然消費者也有理由：如價格太高不合理、強制性等等。但是我與學生在讨論時，權且不考慮雙方的理由，而是從邏輯的方法來檢驗一下結論是否正确：　

如果說海澱區法院判決認定餐飲業禁止自帶酒水是一個合同條款，因為其是一個格式條款且沒有履行告知義務因此是無效。但是假如先告知了顧客則此條款是否還是無效的？權且不說法院的判決有無法律依據，若要判決該條款無效，依此理由推論可能就存在問題。酒水是不能自帶的其次還有不能自帶的東西。說酒水不能自帶是因為餐館不應當限制消費者的選擇自由，那麼顧客又是否可以帶飯菜？如一個餐館的魚翅三百元一盅，而專賣魚翅的餐館離得不遠且隻要一百五十元一盅，消費者在一個餐館請客，從便宜的那個餐館訂了魚翅送過來是否可以呢？按照上述理由這種賣三百元的餐館是暴利因此魚翅也不能禁止消費者自帶。魚翅不可以那麼燕窩或其他的飯菜是否也不可以？每一種菜都高于其他餐館的普通價格這時顯然最終的結果就會混亂。該判決實際上确定了餐館無權作出該類規定，即酒水不能禁止的話其他的也不能禁。這種情況下最終顧客有選擇權到高檔餐館，但是隻點幾碗白米飯，剩下的全部自帶，這肯定是不合理的。

在判決時形成了一種結論，在這種結論的基礎上往前推論為什麼不合理？沒有展開性的過程，沒有推理就孤立的看待可以不可以的問題，用上述方法檢驗的話，該判決就出現問題了。

總之，有一個簡單的方式，在概念的理解上産生争議時，其實是可以通過推理的過程來檢驗。

比如談到有限責任，什麼是有限責任？什麼是無限責任？當在學習該理論時，在教材與一些著作中，有限責任被解釋為法人應當以其全部财産為限對自己的債務所應當承擔的責任。

這個理解其實是完全錯誤的。其實有推論方法可以檢驗出這種錯誤：關鍵在于如果有限責任指的是法人組織以自己的财産為限來對外承擔清償債務的責任的話，那麼無限責任又指什麼？無限責任就隻能說是一個人不管是什麼主體，其對債務的清償都不以自己的财産為限。但是這種無限責任是不存在的。任何人都承擔債務都應當是以自己的财産為限，但是為何有的要不以自己的财産為限而是還需涉及到别人的财産？這完全不符合基本常識，不符合獨立人格、獨立責任這樣些近代以來的關于人的基本獨立性的确定。父債不能子還是因為父親與兒子是獨立的兩個人，這就是近現代确立的沒有身份依附，每個都是獨立自由的這種理念的體現。但如果将有限責任解釋為以自己的全部财産為限來承擔責任就沒有辦法推論出無限責任，推論出來的無限責任是完全錯誤的，因此這種對有限責任的理解是錯誤的。

實際上，有限責任與無限責任說的是投資人的一種責任，而非一般人的責任。投資人的責任即是對其投資的法人組織或合夥清償債務時，他所要承擔的一種責任形式。股東作為公司的投資人，對公司的債務是不承擔清償責任的，但是由于公司的其出資設立的，因此其實際上承擔了某種清償責任，隻不過這種責任僅以其投資額為限。所以公司的債權人隻能去找公司算帳而不能就公司的債務去追讨股東。投資人的這種以投資為限的對公司的清償責任稱為有限責任。無限責任也就是指合夥的投資人在合夥的财産不足以清償合夥債務時合夥人要以自己全部的其他财産來承擔清償責任。這才是正确的理解。這種推論的過程就是先否定再思考為何錯誤。

剛才所提到的存款人對存款是否享有所有權的問題，這個問題涉及到一個根本性的問題：什麼是所有權。這是關涉到對概念本身的理解。法律上抽象了所有權這樣一個概念，其是有特定的内涵的，即一個特定的人對特定的财産享有的占有、使用、收益、處分的權利，是直接支配這種财産的權利。這即所有權的概念。在所有權的概念中包含了很多的内容，首先所有權是支配性的權利，但支配的對象是什麼？是一個物，是有形的财産，而且一定是具體的、特定的物。因此除此之外的支配都不能稱為所有權。如擁有一項專利則不能稱為擁有該專利的所有權，而是用專利權這樣一個概念去表述；再如擁有商業秘密，商業秘密不是特定的東西，因此也不能說擁有商業秘密的所有權。這些并非用來表達一個人對一個物的擁有支配關系。可以對筆記本電腦享有所有權，但是不能對妻兒享有所有權，法律人是不可以這樣說的。這就是暢通無阻所有權概念的理解。

當一個人把存款放在銀行賬戶上時，這五百萬元是一堆貨币還是一個金額？金額是個數字，而現在要求主要所有權的并不能隻是個金額，而隻能是個具體的财産，也就是這五百元的貨币本身，因為金額不是一個特定物而是一個符号。通常所說的賬戶上的五百萬是我的隻是一個一般性的描述，但不是法律上的權利表達，不存在所有權。因此這種理解是完全錯誤的，錯誤的根源就在于不知道什麼是所有權。如果不知道什麼是所有權這一基本的概念，又怎麼知道關于物權法的整套規則是什麼？

當然這是正面的理解，但是無需這麼複雜，甚至我們通過一個推理的過程就可以檢驗出來這種結論是錯誤的：當一個人把自己的一堆錢作為存款交給銀行時，這時是把一個财産交付給了銀行，對這些錢他當然是對其享有所有權的。當其交給銀行時他就喪失了對這筆錢的占有，但喪失占有不等于喪失所有權。對交給銀行的這五百萬元貨币，如果存款人還還享有所有權的話，銀行就不可以再動用這筆貨币，但是如果銀行不能動用這筆鈔票則銀行的經營互動根本沒有辦法開展，我們的常識就告訴我們放款是銀行的一個重要業務。賬戶上的五百萬實際上代表銀行欠存款人五百萬，如果去提款則銀行必須要給還五百萬元，給還的這五百元并不會是原先交給銀行的那五百萬元貨币。既然這樣，在這種情況下就不可以再主張對這些款項的所有權。因為如果主張最後的結論是荒唐的。

所有權的問題在我們的立法中，包括在新頒布的物權法中仍然有一個沒有解決的大問題。且不說我們水平多高，想要制定一個二十一世界的民法典，單就是我國的物權法現在就存在這樣一個問題：一個企業法人的财産（如動産不動産）究竟歸誰所有？

這是物權法應當回答的一個問題。即便是面對這樣的一個十分簡單的問題，我們的立法和我們的法學家在這個問題上根本無法回答，或者回答出現了兩種完全不同的意見。在前期對此進行過非常激烈的讨論，實際上這個不僅僅是個物權立法的問題，它從改革開放剛開始七十年代後期就開始讨論，至到現在還未明确到底一個企業的财産歸誰所有。對企業法人的财産歸屬問題，在最高層會議上存在完全不同的幾種看法：

第一種觀點認為，公司的财産來自于股東财産的投資，而公司之所以存在就是為了讓股東賺錢，因此公司财産歸根結底就是股東的财産，因此公司财産的所有人因此是股東。股東是公司财産的所有人。這是第一種觀點。按這種說法，那麼公司對這種财産享有什麼權利？對此又有各種各樣的說法。有的說，公司對這些财産不享有所有權隻享有經營管理權。這是過去比較官方的觀點；還有的說公司對财産還是享有所有權，隻不過這種所有權與股東所享有的所有權不一樣。也就是說一個财産上有兩種所有權，一種是公司對财産享有使用意義上的所有權，而股東對财産享有的所有權是一種價值形态上的所有權。

第二種觀點認為，公司的财産實際上應當是公司的，但股東是公司的所有人所以公司财産的所有權最終還是屬于股東。舊《公司法》就是這樣規定的，股東就是公司的所有者，其享有所有者權益。不久前修改時改“所有者權益”為“投資者權益”，這是一個重要的改變。說明公司法的專家們已經清楚了股東不是公司的所有人而是投資人，這兩者是不同的。但是物權法上還在讨論這個問題，認為公司屬于股東。

第三種觀點認為，公司的财産是公司的，股東對公司享有的是股權，股權并非所有權。

這個問題其實很簡單，但是至今仍然未達成共識。在立法上有關企業财産所有人的規定中，企業法人（也包括國有企業、股份有限公司、有限責任公司等）對财産享有占有、使用、收益、處分的權利，但是不承認這種權利是所有權。原因其實就在于國有企業的問題，因為如果立法上承認企業法人對其自己的财産享有所有權，就意味着國有企業的财産屬于該國有企業法人，就不能再屬于國家了。而如果将國有企業财産看成是國家财産，而國家财産應當是國家的，怎麼能變成企業的？如果成了企業财産就不是國家财産，就不再是全民所有，不是全民所有就不是公有制财産那國家怎麼還能是社會主義？這些事情的攪合就使得剛剛頒布的《物權法》沒能解決這個問題，法律上根本不承認企業法人對自己财産享有所有權。

當然理論讨論是一回事，我們如何來證明這個結論是錯誤的？還是可以通過一種推論的方法。在物權法起草時十大疑難問題讨論吳邦國委員長召開的會議上，雖然沒有這個問題但是我還是将其提出來了。我的理由是按照顧物權法規定如果不承認企業法人對其财産享有所有權，就可能導緻一個弊端，也就是說整個社會、法律包括司法都不應當承認企業法人對财産享有所有權。但是這樣一來，整個社會實際狀況是，這麼多的法人與公司，擁有這麼多的動産與不動産，而其實際的财産狀況又如何？動産難講請就先說不動産：在房地産方面，一個公司如果修了一幢樓，這個财産是不動産，而不動産是要經過産權登記的，在産權登記時登記的所有人一欄寫誰？是公司的名稱還是公司股東的名稱？如果是一個國有企業要做産權登記首要人寫誰？是國有企業的名稱還是國家？在實際生活中全部都是寫的企業的名稱。一個企業如果不是該财産的主人這種産權登記是對還是錯？推論結果是這些登記全部都是錯誤登記。第二，法院如果受理兩個企業法人的産權糾紛，都說某一産權是自己的，這時法院怎麼判決？如果這個土地的所有權或使用權是屬于原告，按推論是錯誤的。因為判決了一個物權法上根本不承認的權利，原告作為一個法人組織是不可以對自己的财産享有所有權的，司法卻判決對該财産享有所有權完全是一個違法判決。但是讓法院也沒有辦法。這種立法完全背離了實踐，但是最後我提出的意見仍然是沒有采納。在整個的法制建設過程中，包括理論與立法，我們缺少的是一種科學的态度，經常對一些很明顯的事實視而不見。這是一個非常嚴重的問題。

綜上，一個概念的理解可以先确定其是正确的，然後推導出它的錯誤，這時我們再對它進行檢驗從而認定這種理解是錯誤的。 　　

關于思維方式，很難确切的界定，但是我想通過這麼一些小的問題來思考，鍛煉一下我們的推理能力。前面講到從國有企業資産推導出其代表公共利益種結論明顯是錯誤的，通過思考檢查可以鍛煉我們的能力，使得在一些具體案件的處理及個人理論水平的提高有非常大的作用，法官隊伍亦能逐步的強大起來。

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