查處傳銷行為的法律适用及應注意的問題

作者黃喜才

　案情

　2022年1月8日，X局接到群衆舉報稱某有限公司等公司（以下稱Z公司）通過芝麻牧場線上APP，宣稱“線上分散養殖，線下對标模式，線上領養，共享牧場”為名從事網絡傳銷。X縣市監局接到舉報後，迅速組織人員開展案件線索排查，發現Z公司經營模式涉嫌傳銷，X縣市監局在上報省、市市場監督管理局備案後，為防止Z公司轉移、隐匿傳銷資金，于2022年2月21日申請X縣人民法院對Z公司及主要人員的涉嫌傳銷違法資金予以凍結。

經查：Z公司利用芝麻牧場APP宣稱“線下養殖 雲端共享 産業閉環”的商業模式，其運作模式是：經推薦人介紹，在芝麻牧場APP注冊賬号，綁定身份證、銀行卡、手機号碼、微信、支付寶等信息，即成為牧童，沒有領養牛羊為流浪牧童，領養牛羊後即為快樂牧童。領養的牛羊需要寄養在芝麻牧場的專業牛棚，領養數量不限，周期為12個月，領養小牛犢每頭8000元，年化收益3倍24000元，日收益66元。領養小羊羔每頭2000元，年化收益2.5倍5000元，日收益13.7元。快樂牧童累計領養金額達10萬元可以升級為牧場主。收益模式：1、自己領養收益（同上）。2、推薦收益，直接分享：牛800元，羊200元。間接分享：牛160元，羊40元。團隊收益：牧場主傭金收益、合作社傭金收益、分公司傭金收益、股東傭金收益為所在團隊會員（所發展會員及下線發展的所有會員）領養牛羊金額的1.5%，每頭牛120元，每頭羊30元。

執法人員查明，Z公司通過芝麻牧場APP，2021年6月至2022年2月期間共獲取非法收益1515萬元。

根據《禁止傳銷條例》第二十四條“有本條例第七條規定的行為，組傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法财物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”

參照《河南省市場監督管理行政處罰裁量基準規定(2020版)》第四章第三節《構成傳銷違法行為的行政處罰裁量标準》違法行為情形和處罰标準第一項“組織策劃傳銷，未達到刑事案件立案追訴标準的，沒收非法财物，沒收違法所得,按以下标準處以罰款:4.違法經營總額 100 萬元以上的，屬情節特别嚴重,處以 150萬元以上 200 萬元以下的罰款”之規定，2022年6月15日X局決定，對Z公司作出沒收違法所得1515萬元，并處以185萬元罰款的行政處罰。

評析

Z公司是否構成傳銷違法行為

首先、從Z公司經營制度模式分析

根據《禁止傳銷條例》第二條、第七條第二項“組織者或經營者通過發展人員，要求被發展人員繳納費用或認購商品等方式變相繳納費用，取得加入資格或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的”屬于傳銷行為。 Z公司要求參與者通過掃描推薦人二維碼，以8000元領養一頭牛或者2000元領養一頭羊，投資8000元才能獲得快樂牧童資格的行為，符合《禁止傳銷條例》第二條、第七條第二項規定的傳銷行為，構成收取 “入門費”式傳銷的違法要件。

采取“直接或推薦收益獎勵”制度模式亦符合收取 “入門費牟取非法利益的”式傳銷行為的構成要件：

以銷售業績為計酬依據、一，直推收益：直接推薦會員可獲得下線會員領養牛羊金額的10%，其發展的下線會員領養一頭牛可以獲得800元，領養一頭羊可以獲得200元。二、間推收益：下線發展的會員，上線獲得領養牛羊金額的2%，一頭牛可獲得160元，一頭羊可獲得40元。通過直推收益和間推收益，鼓勵會員發展下線，獲得收益。

其次、Z公司銷售團隊計酬制度模式符合《禁止傳銷條例》第七條第三項團隊計酬傳銷的構成要件：以銷售業績為計酬依據

團隊業績收益，團隊會員每領養一頭牛羊，團隊長可獲得1.5%，每頭牛120元，每頭羊30元；公司業績收益，團隊長每年可以參加公司業績分紅，公司拿出團隊收益的80%中的26%給予團隊長加權分紅，分紅部分80%可以提現，20%隻能抵扣消費。Z公司制定實施的這種獎勵收益模式，銷售團隊即使不領養牛羊也能通過線上線下關系不斷發展會員，并以下線的業績為依據，計算和收取報酬而牟取非法收益。其模式屬于“團隊計酬”式傳銷，符合《禁止傳銷條例》第七條第三項規定“團隊計酬”式傳銷的構成要件。傳銷的本質:計酬方式以他人的業績為依據。

結合本案，在查處傳銷行為時應注意區分以下問題:

一、要注意傳銷與直銷的區别 根據《直銷管理條例》第十四條的規定，直銷企業及其分支機構不得發布宣傳直銷員銷售報酬的廣告，不得以繳納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。而傳銷是指組織者發展人員，通過發展人員或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式非法獲得财富的行為。傳銷與直銷的本質區别是:直銷企業支付給直銷員的報酬是按照直銷員本人直接向消費者銷售産品的收入計算。也就是說，直銷和層級、人數本身沒有必然的聯系和直銷員銷售業績相關聯。傳銷人員上一級的報酬是與下N級的業績直接挂鈎。如A發展B，B發展C，A和B的報酬都是直接根據C的業績即按拉人頭數、入門費數或者銷售額為基礎計算，同時，A和B之間的關系也是如此，A的的酬勞根據B的業績直接計算。整個呈現一個金字塔結構，最上層的賺最多。傳銷與層級、人數本身有必然的聯系。

根據《直銷管理條例》第二十四條的規定，直銷企業至少應當按月支付直銷員報酬。直銷企業支付給直銷員的報酬隻能按照直銷員本人直接向消費者銷售産品的收入計算，報酬總額（包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經濟利益等）不得超過直銷員本人直接向消費者銷售産品收入的３０％。第一，直銷企業按月支付直銷員報酬，本案中Z公司按十二個月為一周期給付領養者報酬。第二，直銷企業規定了直銷人員報酬的上限，即銷售産品收入的３０％，符合正當企業持續發展的要求。傳銷即以後來者的錢發前面人稱為收益。本身并無具體的的産品。新型傳銷企業也可能是依法登記的市場主體，線下也有實體企業，但是以資本運方式作為旗号拉人頭騙人加入，利用共享經濟模式作為推動力，承諾給付高額回報，實際遠超實體企業的正常赢利能力。

使再後投資人根本無法獲得收益乃至血本無歸。筆者曾以養殖戶的名義電話咨詢山東一專業養殖戶養殖黃牛的收益，回複十頭牛犢，購買價八萬左右，年收益除去人工、飼料、防疫及各項管理費用外，淨利潤在十萬左右。也就是說，淨利潤一倍多點，Z公司承諾的三倍收益根本無法兌現。而況團隊計酬模式下，提現到了總收益的80％，再後領養人的收益如何保障。這裡稍稍提及，法律分析的方法，在于認定案件的性質，在查處傳銷案件中，必要時應當對團隊計酬模式進行一番經濟學分析，對企業上一年度利潤表進行分析，當真實利潤與資本收益之間的比例越來越失調，這種幻覺不會永遠持續下去，緊張關系注定要在崩潰中完結。通過運用經濟學原理與方法對相關數據進行處理和研究，會更有力地實證這種銷售模式背後的欺騙本質。

二、要注意傳銷與非法集資的區别 Z公司實施的上述行為構成《禁止傳銷條例》第七條第二項、第三項所規定的傳銷行為。其模式以共享牧場為盈利目的的“設立門檻”“拉人頭” “團隊計酬”式傳銷。

《中華人民共和國刑法》的相關規定：第一百七十六條規定，非法吸收公衆存款罪是指，非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第一百九十二條規定，集資詐騙罪是指，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特别巨大或者有其他特别嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收财産。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2010〕18号，2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行。）第二條，實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公衆存款罪定罪處罰第三項：以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的。

傳銷與非法吸收公衆存款、非法集資形式上都以吸收他人資金獲得非法利益為目的，不同之處是前者以拉人頭或以他人的業績為依據計酬。後者不以該行為為違法行為構成要件。非法吸收公衆存款、非法集資數額巨大的，構成擾亂金融秩序型犯罪。

三、關于非法所得的計算問題 國家工商行政管理總局令第37号《工商行政管理行政處罰案件違法所得認定辦法》第八條的規定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算；團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自産商品的，按違法銷售商品的收入扣除生産商品的原材料購進價款計算；銷售非自産商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。本案中，當事人以拉人頭、騙取入門費或者以銷售業績為計酬依據作為傳銷獲得收益，所以應以全部收益認定為違法所得。

四、在查處傳銷行為時，要注意的罪與非罪的問題《中華人民共和國刑法》第二百二十四條 之一 組織、領導傳銷活動罪，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取财物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院，最高人民檢察院，公安部關于辦理組織，領導傳銷活動刑事案件适用法律若幹問題的意見》關于“團隊計酬”行為的處理問題 傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的才構成傳銷活動行為型犯罪。

Z公司會員的計酬和返利是以下線銷售業績作為依據，“團隊計酬”也是以銷售業績為計酬依據，這種以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬依據的單純的式傳銷活動，具有一定的社會危害性，但不構成犯罪，應由市場監督管理機關進行行政處理。鑒于Z公司積極配合X局調查，如實陳述違法事實，并主動提供證據材料，及時改正傳銷行為，尚未造成嚴重社會危害。本着處罰與教育相結合的原則，根據優化營商環境，實施包容審慎監管的要求，辦案機關決定對當事人從輕處罰，體現了教育與處罰相結合的原則。對市場監督管理部門處理同類案件具有一定的指導意義。

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