民法上所謂的他物權是指什麼?來源：法語峰言轉自：法語峰言，我來為大家科普一下關于民法上所謂的他物權是指什麼?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

民法上所謂的他物權是指什麼

來源：法語峰言

轉自：法語峰言

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【編者按】“借名買房”是長期困擾民法學界與理論界的難題，其背後的問題是如何判斷某物權就是真實物權。今日肖峰博士帶來北京大學教授常鵬翺教授的好文，常鵬翺教授文章細緻厘定真實物權的判斷标準并對其關系進行厘清，為解決物權歸屬困惑提供一般性理論方案。相信您在閱讀後，一定會有深刻感悟！

【溫馨提示】正文共14800字，預計閱讀時間38分鐘

摘要：《民法典》物權編對真實物權設立了三種判斷标準，即公示标準、事實标準和意思标準。基于絕對權的定位，通常以法定公示機制展示的物權為真實物權，此即公示标準，但這種标準并不唯一。在法律有特别規定的情形，征收等直接導緻物權變動的客觀事實能成為真實物權的判斷标準，此即事實标準，與該事實不符的公示是錯誤的，公示的權利不是真實物權。此外，在法律允許的情況下，土地承包合同等當事人的合意也能成為真實物權的判斷标準，此即意思标準，在不涉及第三人時，應按照意思标準而非公示标準來判斷真實物權。

原文出處：常鵬翺，北京大學法學院教授，博士生導師，法學博士，教育部“長江學者獎勵計劃”青年學者。《民法典》中真實物權的判斷标準[J].浙江工商大學學報, 2020, 34(5): 5-16.

一

引言

“定分止争”典出《管子·七臣七主》，現在常被用以闡述明定物權歸屬的積極意義。的确，物權歸屬事關社會秩序的穩定，一旦不能合理确定物權的歸屬，必然出現“一兔走街，百人追之”的紛擾争端。為了定分止争，《民法典》第205條沿用《物權法》第2條第1款的經驗，把調整“物的歸屬”作為物權編核心任務，并在後續條文以大量篇幅細加規定，如第216條把登記作為不動産物權歸屬和内容的根據、第229條把法院生效法律文書作為物權來源、第333條允許土地承包合同直接産生土地承包經營權。

立法的努力顯而易見，像第333條這樣的條文已頗為具體，适用起來相對便捷，但從司法實踐來看，如何準确确定物權的歸屬，或者說如何判斷某物權就是真實物權，是遠未解決的疑惑。這方面的實例很多，借名登記堪稱典型。A與B約定，A出資，B出名從C處購買不動産并把物權登記在B名下，但該物權實際歸A，這樣的約定是借名協議，B與C完成交易辦理的物權登記，就是借名登記。圍繞借名登記發生的權屬争端很常見，司法界的态度相當不一緻，在最高人民法院的裁判中，有認為應根據登記将物權确定給出名人B，有認為應根據借名協議把物權确定給借名人A，這種矛盾立場在地方法院有程度不同的體現。

解決問題的路徑有兩種，一是針對諸如借名登記這樣的案型進行專題研讨，衡量可能的各種限制因素，給出這種情況下真實物權的判斷标準；二是跳出具體案型，在整體上确定真實物權判斷标準的種類，闡明各自的适用範圍，并說明相互間有無或有何關聯。本文采用後一路徑，希冀通過規範、學理和實踐的緊密結合，厘定真實物權的判斷标準并理清它們之間的關系，為解決物權歸屬的困惑提供一般性的理論方案，并盡力推動《民法典》物權編相關規範的正确理解和适用。

二

公示标準

(一)絕對權需要公示

作為相對權的債權與作為絕對權的物權不容混同，這一點在《民法典》有明确體現。第118條點明了債權是“請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”的内涵，第465條第2款在規定合同約束力時，更着重強調“僅對當事人具有法律約束力”，債權的相對權特性躍然紙上。第114條在界定物權時，則明确其“排他”的絕對權特性。正因這樣的差别，物權編才與合同編分立而設。

作為絕對權，物權能排斥不特定的社會公衆，為他們劃定了不可為的行為界限。但物權是抽象的，要想讓不特定社會公衆的行為不越界，必先要讓他們普遍知道物權的存在并知曉該絕對權的勢力範圍，進而明确自己的行為邊界，否則這樣的權利會過于限縮人們的自由空間，讓人不知所措。這實際是要求物權應衆所周知，而要達到這種效果，物權就應通過特定機制來公開展示，因此第208條的公示原則成為物權編最核心的原則，它引領了後面的諸多具體規範。根據第208條，在法律規定的前提下，不動産登記等公開可視的公示方式與物權一一對應，公示機制因此成為物權歸屬和内容的根據。這樣一來，判斷真實物權的首要标準無疑就是公示。

(二)公示機制由法律規定

物權具有強大的排他力，為了妥當照料社會公衆的正當利益，不至于無端受到物權的排斥，公示标準遂應運而生，使社會公衆能在知悉物權的情況下作出決策并進行行為。公示是展示物權的公開機制，從理論上講，這些機制源自實踐中的認知和創造，而實踐需求因人因地因時不同，公示機制難以枚舉。不過，對公示機制若不加限制，認為隻要能展示物權，任一種公開可視的方式都能承載物權，都能成為判斷物權的标準，就會急劇增加社會公衆的辨識成本，結果反而不太容易準确判斷物權的歸屬。

具體說來，一種物權隻應有一種公示機制，在判斷其歸屬是否正當時，隻要檢視該公示機制即可，省事省力。若非如此，一種物權有多種公示機制，而他人又不确知其究竟以何種公示方式來展示時，就要逐一審視這些方式，當然費事費力；再者，若一種物權在不同公示機制中均有展示，由于公示方式不同，它們展示物權的切入點和公開度不一定相同，被公開的物權信息未必一緻，甄别這些信息就更麻煩費勁，更會提高辨識成本。

為了防止出現這種副作用，公示機制由法律明定，就成為必然的選擇，這樣一來，不僅公示方式的數目有限，且類型确定，哪種物權采用哪種公示機制是非常明确的。正如我們所見，《民法典》物權編把物權種類與公示方式一一對應起來，每一種物權隻有一種公示機制，第214條把不動産登記作為不動産物權的公示機制，第225條、第429條把動産占有作為動産所有權和動産質權的公示機制，第403條把抵押登記作為動産抵押權的公示方式，第441條第1句前半句把權利憑證占有作為有權利憑證的權利質權的公示機制，第441條第1句後半句、第443—445條把出質登記作為其他權利質權的公示機制。

正是通過這些公示機制的公開展示，對應的物權能為世人所周知。若沒有對應的公示機制，即便物權的确符合物權法定原則，是法律規定的物權種類，也會因為缺乏公示而無法現實地發揮物權效力。比如，機動車登記雖然在客觀上是證明機動車所有權的強有力手段，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結财産的規定》第2條第1款，還是法院查控被執行人财産的依據，但法律把交付而非登記作為機動車所有權的公示機制，故而，判斷機動車所有權的标準隻能是占有而非登記。與此相應，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第10條第4項規定，在一車數賣時，是占有機動車的買受人而非登記的買受人能獲得保護，即前者有權請求把機動車所有權登記在自己名下。又如，第395條對抵押财産采用開放态度，法律、行政法規不禁止抵押的商鋪承租人的承租權當然能成為抵押财産，其上能負載抵押權，但商鋪承租權既不是不動産物權也不是動産，以此為客體的抵押權缺乏對應的公示機制，為了化解這個症結，實踐中往往通過地方政府推動，由商鋪所有權人或管理人（如經營小商品批發市場的公司或市場管理機構）自建登記簿，記載承租權及以其為客體的抵押權。但根據最高人民法院2019年11月14日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“九民紀要”）第67條，以商鋪承租權為客體的抵押權沒有法定的登記機構，缺失對應的法定公示機制，不具有物權效力。

在最高人民法院看來，規定公示機制的法律不限于最高立法機關制定的法律，還包括行政法規、地方性法規、地方政府規章、部門規章等其他規範性法律文件。《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第15條就把自然資源主管部門的礦業權抵押備案視為抵押登記，理由在于法律、行政法規未明确規定礦業權抵押的登記機構，而主管部門根據相關規定辦理的礦業權抵押備案的公示效果與不動産登記沒有實質區别。最高人民法院法官在解釋“九民紀要”第67條時，也隐晦地表明了這個立場。

把前述規範性法律文件規定的公示機制與特定物權對應起來，有助于精準地展示物權的絕對性，有助于準确地判斷物權歸屬，便于高效地開展交易，但受制于立法固有的不周延和滞後性，這種做法也有不全面和不及時的缺陷。以商鋪承租權為客體的抵押權就是适例，斷然否定其在商鋪所有權人或管理人自建登記簿上記載的效力，對商鋪承租人這樣的小微企業、個體工商戶或個人的融資極度不利。其實，若某種公示機制在特定地域或行業蔚然成風，客觀上為該地域或行業的人所公知，且其展示的确是法律認可的物權，它同樣向世人呈現了絕對權信息，理應确認其物權效力。這種情況下的公示機制雖然不是源自規範性法律文件的規定，但有穩定的習慣支撐，認可其承載的物權，并不會危及物權權屬的明晰度。這種認識在司法中不乏其例。比如，在最高人民法院指導性案例53号“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”中，法院認為，“因當時并未有統一的登記公示的規定，故參照當時公路收費權質押登記的規定，由其主管部門進行備案登記，有關利害關系人可通過其主管部門了解該收益權是否存在質押之情況，該權利即具備物權公示的效果。”又如，在出租人處辦理的商鋪承租權質押登記、在物價局辦理的企業收費權質押登記、對銀行理财産品憑證的占有等在司法實踐中也被認為是公示機制。

綜上所述，公示機制可由最高立法機關制定的法律規定，也可由其他規範性法律文件規定，還可由地方或行業習慣來确立，但無論哪一種，都隻能與特定種類的物權對應，而不能相互交錯。

(三)公示機制應與基礎事實一緻

财産權都有産生的基礎事實，其形态可能是合同等法律行為，也可能是其他事實。當物權産生的基礎事實具備時，公示機制不過是對這種基礎事實的确認，其二者必須相互吻合，否則公示就是錯誤的，不能成為真實物權的判斷标準。

舉例來說，通過公開拍賣，地方政府與房地産開發企業簽訂國有建設用地使用權出讓合同，後者申請首次登記，不動産登記機構通過審核，确定雙方有創設該權利的真實合意，且滿足相關法律要求，就能辦理首次登記，開發企業由此取得國有建設用地使用權。在此，地方政府有權代表國家處分國有土地所有權中的用益權能，它和開發企業基于意思自治，表達了創設建設用地使用權的合意，登記機構确認了這種合意并通過登記予以公開，世人因此皆知開發企業從地方政府取得了建設用地使用權，登記随之成為國有建設用地使用權的表征。正是當事人雙方的合意為登記提供了正當性基礎，沒有該合意或者與該合意偏離的登記是無本之木、無源之水，不能成為建設用地使用權的根據。

與不動産登記一樣，動産交付之所以成為動産物權變動的标志，也因其反映了當事人雙方的相應合意，比如，機器設備被出租人交付給承租人，占有它的承租人對外自稱所有權人，在此無論如何都不能認定承租人是所有權人，原因無他，正在于承租人的占有源于不發生所有權轉移的租賃合同，缺乏對應的轉移所有權的合意，因此無法成為真實所有權的判斷标準。

(四)公示标準下的真實物權

在法定的公示機制與基礎事實一緻的前提下，不動産登記等公示方式是真實物權的載體，公示的物權是标準的絕對權，它有以下内涵：（1）權利人直接支配客體，獲取法定的支配利益，如建設用地使用權人利用土地來建設房屋、抵押權人對抵押财産的變價優先受償，這體現了權利人對客體的支配關系。（2）在權利人對客體的支配期間，借助公示機制的公開性，他人均知悉物權的存在，由此明了自己的行為自由界限，一旦逾越界限而對物權造成可能的或現實的侵擾或損害，權利人有權根據第235-236條，通過物權請求權來維護或回複物權本有的完全狀态，這體現了權利人對侵擾人的追責關系。（3）公示确定了物權歸屬于權利人的信息，物權成為與權利人信用直接挂鈎的責任财産，它給權利人的債權人提供了保障，在權利人濫用自由危及債權人時，債權人能行使代位權或撤銷權來保全債權，在權利人不清償或不适當清償債務時，債權人能請求法院查控責任财産并排除其他人的執行異議，這體現了權利人對債權人的擔責關系。（4）正由于公示是真實物權的判斷标準，任一意欲圍繞該物權來進行買賣、抵押、租賃等法律行為之人，都隻能與公示的權利人或其授權之人，或在公示的權利人處分權受限時與法律規定的處分權人（如企業破産時的管理人）進行交涉、協商和交易，否則就受物權的排斥，無法實現預期目的，這體現了權利人對任一第三人的對抗關系。概括而言，公示全方位展示了物權的絕對性，權利人對客體的支配、對侵擾人的追責、對債權人的擔責、對第三人的對抗的四重關系相得益彰、自成一體，顯示了物權的本來面目。

這樣的分析是學理構建的結果，有其深刻的社會基礎，正是社會發展和實踐需求為這樣的學理提供了紮根生長的有機土壤。現代社會工商業發達，社會分工愈發細緻，沒有人能完全與市場隔絕，生活或生産必需的材料也不能實現全部自我供給，都有與他人進行物權交易的客觀需要。而且，勞動力、資本等要素的市場流動規模愈來愈大、頻率愈來愈高，這導緻人際關系的陌生和相互間的信息隔離成為市場和社會的内在構制，為了确保物權交易的順暢，人們也都有便捷且準确地判斷供給物權的相對方有無相應物權的客觀需要。公示機制正是為滿足和迎合這些需要而生的。而且，隻要進行交易，就一定會發生債的關系，債務人的責任财産起到增加信用、激勵交易的基本功能，就此而言，通過公示來準确判定物權，除了有助于權利人支配客體和抵禦侵擾，也有助于推動交易并為債權實現提供最基礎的保障。

(五)比公示機制還公開的法律規定

從理論上講，公示機制能為世人所周知，但從實際情況來看，這隻是一種形象說法，不是說因為公示，所有的人都知道了物權的歸屬及其内容，而是說因為公示，物權不是隐秘的權利，不特定的社會公衆通過查閱不動産登記簿、通過了解動産占有的情況，能便利地了解物權歸屬及其内容。

與公示機制相比，最高立法機關制定的法律無疑更具有公開性，也更容易被更多的人所知曉。法律通過《立法法》規定的程序制定，它們在制定過程中會公開征求意見，在通過後由國家主席簽署主席令予以公布，在簽署公布後還及時在全國人民代表大會常務委員會公報和中國人大網以及在全國範圍内發行的報紙上刊載，并有形式不同的持續宣傳普法。正因為法律是公開的，故其直接确定的物權能充分表現絕對性；也正因為法律比公示機制更公開，故其直接确定的物權無需公示機制予以再現。基于這種原因，在法律明确規定國有自然資源的範圍後，世人就皆知這種權屬，其自然無需再通過登記來展示，在此意義上，第209條第2款規定“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記”是有道理的。

法律之所以直接确定物權，是出于重大利益關切來初始配置物權。在此方面，國家所有權最為典型。為了明晰礦藏等自然資源、國防資産等公共資源和财産的權屬，保護國家利益，國家通過包括《憲法》《民法典》在内的諸多法律，反複确認它們歸國家所有。除了國家利益，法律還會因其他利益而初始配置物權。比如，建築物區分所有權有單一業主的專有權和全體業主的共有權之分，它們各自對應的專有部分和共有部分雖然在物理上相連，功能上互搭，但邊界清晰，第272—275條以及《最高人民法院關于審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》第2—3條對此有明确規定。之所以如此，是因為專有權是建築物區分所有權的根本，共有權不過是單一業主取得專有權時的附帶權利，并非其關注的重點，再加上全體業主是因專有權才聚在一起的松散利益聯盟，無論是成立業主大會業主委員會還是投票決策均非易事，這客觀上會導緻全體業主對共有部分的支配利益存在缺口，容易發生房地産開發企業等建設單位把有此共有部分劃歸自己私有或調撥給個别業主所有的現象，從而侵害全體業主利益。為了有效應對這種損及全體業主利益的情形，也為了彌補全體業主的決策困難和維權障礙，法律直接明确共有部分及其權屬，而不是等着建設單位或全體業主申請把共有部分登記為全體業主共有，的确是效率最高的确權機制。

必須強調的是，物權的初始配置是民事基本制度，根據《立法法》第8條第8項，應由最高立法機關制定的法律來規定，其他規範性法律文件不屬于在此所謂的法律行列。

出于實際需要，法律明确規定物權權屬後，并不排除它們被合适的公示機制再予呈現。如根據《自然資源統一确權登記暫行辦法》第3、4、9、10條，國有自然資源所有權能被登記；又如，根據《不動産登記暫行條例實施細則》第36條，建築物區分所有權中的共有權也能記載于不動産登記簿。由于法律直接确定物權的強制色彩十分明顯，不容任何組織或個人私加改變，故而，這些物權在實踐中被公示機制展示時，必須與法律規定保持一緻，否則就屬于錯誤。

三

事實标準

(一) 事實标準的内涵

基于物權的絕對權定位，無論是何種物權，理應一律公示。不過，物權的生成必定有基礎事實，它們是确定物權歸屬和内容的根基，也是判斷法定的公示機制是否正确的基準，在此意義上，公示的目的純粹為了體現物權的絕對性，不是說隻有公示，物權才能産生。在基礎事實已經具備，物權無需公示機制業已産生之處，仍強求采用公示标準，就不适當。正因此，凡物權皆公示隻是美好的理想，現實中有很多限制因素決定了在不少場合，真實物權無法采用公示标準，隻能以相關的客觀事實為标準，故稱為事實标準。

事實标準突破了公示标準，為了防止可能給社會公衆帶來的不測風險，事實标準必須由法律規定，不能任由當事人或法官自由創設。由于事實标準以客觀事實來表征物權，客觀事實實際上與物權渾然一體，有前者就有後者，為了防止物權法定原則被突破，這些客觀事實隻能由最高立法機關制定的法律規定。

(二) 事實标準的功能與類型

事實标準由法律規定，其具體類型是有限的，通過盤點相關的法律規定，能清楚地羅列作為真實物權判斷标準的客觀事實，為實踐運用提供清單和指引，但這不能使人知其所以然，故有必要從功能角度入手，對事實标準進行劃類。

第一，法律制度的運作結果旨在直接确定或生成物權，公示機制對該結果沒有意義，表征該結果的客觀事實是物權的判斷标準。

該類标準有以下四種典型情形：

（1）當事人對物權歸屬、内容存在糾紛提起确認請求，法院或仲裁機構确認物權的法律文書生效，表明物權的歸屬或内容已然确定，真實物權以該法律文書為準。

（2）涉及物權歸屬或内容的形成之訴旨在直接使既有的物權發生改變，成為請求人所希冀的樣态，法律文書生效表明物權業已改變，改變後的物權才是真實物權，根據第229條、《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國物權法〉若幹問題的解釋（一）》（下稱“物權法解釋一”）第7條，形成性法律文書是真實物權的判斷标準。

（3）我國的土地和房屋分别是獨立的不動産，能承載不同的物權，為了簡化法律關系，法律強制要求它們一并處分，此即“地随房走，房随地走”。為了落實該制度，第397條規定，抵押人未一并抵押建設用地使用權和建築物的，未抵押的财産視為一并抵押。據此，辦理其中一個不動産抵押登記的客觀事實，是另一未登記不動産抵押權的判斷标準。

（4）我國法律堅守擔保物權的從屬性，不允許其獨立于主債權，順應該特性，根據第407、547條，擔保物權人轉讓主債權直接導緻擔保物權轉讓，債權轉讓的客觀事實是受讓人享有擔保物權的依據。

第二，物權變動的基礎事實是公權力行為，而該行為依法通過公告、聽證等廣而告之方式公開運行的，這種公開在一定程度上發揮了與公示機制類似的作用，表征該行為生效的文書是真實物權的判斷标準。

該類标準在以下兩大領域有典型情形：

（1）在司法行為，法院強制執行涉及拍賣的，為了保障公正和提高效率，根據《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若幹問題的規定》第2—3條，原則上采取網絡司法拍賣方式，在互聯網拍賣平台上向社會全程公開，接受社會監督；同時根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣财産的規定》（下稱“拍賣變賣規定”）第11—12條，即便不采取網絡司法拍賣方式，也要先期公告。基于此，被執行人的物權将拍賣歸為他人的信息被擴散出去，與該物權有利害關系或對它感興趣的不特定之人能了解該信息，随着拍賣的進行，他們還能了解拍賣成交的信息，從而産生與公示機制相當的作用。此外，根據“拍賣變賣規定”第19條，在通常情況下，以物抵債發生于拍賣現場，是拍賣不能成交時的後續動作，這同樣也能為相關人員所了解。也正是為了防止秘密進行以物抵債，《最高人民法院關于執行和解若幹問題的規定》第6條規定，當事人達成以物抵債執行和解協議的，法院不得依據該協議作出以物抵債裁定。綜上所述，在拍賣程序完成後，根據第229條、“物權法解釋一”第7條、《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋（一）》（下稱“民事訴訟法解釋”）第493條，生效的拍賣成交裁定或以物抵債裁定就成為判斷真實物權的标準。

（2）在行政行為，根據《土地管理法》第47條、《國有土地上房屋征收與補償條例》第11、13條，征收必須通過公布、公告或聽證來公開進行，故而，源自《物權法》第28條的第229條規定，在征收決定生效時，被征收的物權歸國家所有。此外，根據《行政處罰法》第42條、《閑置土地處置辦法》第11、15條，政府無償收回閑置建設用地的使用權，也有公布、聽證等公開機制，與前述同理，在收回決定生效時，建設用地使用權歸國家所有。其他的行政行為雖然會涉及物權歸屬，但沒有前述公開機制的，如通過劃撥方式設立建設用地使用權，根據第349條，就不是在劃撥決定書生效時由用地人取得建設用地使用權，而是在登記時才能取得。

第三，物權變動的基礎事實有其客觀規律，在該規律無需公示機制加以展示時，應尊重自然正義，以體現該規律的客觀事實作為物權的判斷标準。

該類标準有以下兩種典型情形：

（1）物權以物為主要客體，而物的生成、消滅有客觀規律，體現該規律的客觀事實能确證真實物權。比如，根據第231、352條，建設用地使用權人在其土地上合法建造房屋，建成的房屋是其耗費财力和心力的結晶，應歸使用權人所有，在此，使用權人在自己的建設用地建成房屋這個客觀事實就是物權标準。不過，該标準不具有絕對性，法律直接把建築物共有部分配置給全體業主的規定，構成了第352條但書的例外情形。又如，物在生成并公示所承載的物權後，因客觀事由而毀損殆盡，如在登記簿中記載的房屋在地震中坍塌成瓦礫，房屋已然不存，何來所有權？此時當然應實事求是地以房屋完全毀損的客觀事實來認定物權消滅，這也是第231條的題中之義。

（2）自然人必定一死，但财富不随之化為煙雲，繼承制度能确保這些财富有序地代際傳承。無論是激勵自然人生前創造财富，還是增加繼承人和被繼承人之間的親屬粘性，抑或是确保财富不因權利人的死亡而失去穩定性，在被繼承人死亡時，無論财富是否在其實際控制之中，全由作為其至親的繼承人自動承受。第230、第1121—1123條反映了這種内在規律，隻要被繼承人生前的物權能被繼承，且被繼承人生前沒有遺贈、遺贈扶養協議，該物權自被繼承人死亡時起自動轉歸繼承人。在此，被繼承人死亡的事實，是繼承人物權的判斷标準。

第四，數個物之間有緊密的經濟關聯，為了發揮物的最大效用，經濟效用大的物決定這些物的歸屬，這一客觀事實也成為物權的判斷标準。

該類标準體現在第320—322條，在當事人沒有約定的前提下，從物以主物為準定其歸屬，天然孳息以原物為準定其歸屬，附合物和混合物以其中價值高者定物的整體歸屬。

第五，在動産物權變動的基礎事實是合意時，為了顧及交易實際，降低交易成本，用其他更高效的客觀事實替代現實交付無疑更可取，這些客觀事實就是判斷動産物權的标準。

該類标準有以下兩種典型情形：

（1）在動産為第三人占有，權利人轉讓所有權或設立質權時，相比于現實交付，以權利人請求第三人返還該動産的權利轉讓給受讓人或質權人作為物權變動的标志，顯然更為高效，根據第227條，返還請求權的轉讓是物權的判斷标準。

（2）在權利人既要轉讓動産所有權，又要繼續占有該動産時，用權利人與受讓人之間的租賃合同、借用合同等産生占有媒介關系的約定來替代現實交付，是任一理性人均會選擇的高效方式，第228條确認了這一點，産生占有媒介的約定是物權的判斷标準。

前述的客觀事實多沒有公開性，即便具有公開性，也無法與法定的公示機制相提并論，以它們作為判斷真實物權的标準，與物權的絕對性并不完全契合，為了把可能的副作用保持在可控範圍，這些客觀事實必須是法定的，它們在法律規定的框架内數目有限、形态确定。與公示機制法定一樣，這種模式一定有疏漏之處。為了不給實踐發展和交易需求帶來不必要的障礙，法律在規定這些客觀事實時，除了逐一列舉，還應用抽象的上位概念概括，以增加制度彈性。在此方面，第231的“事實行為”就值得肯定，它能把先占等《民法典》未明确規定的具體事實行為概括進來，從而使以自主占有意思控制無主物——即先占——等客觀事實成為動産所有權的判斷标準。

(三) 事實标準下的真實物權

在前述客觀事實的支撐下，權利人不僅能對特定客體享有支配利益，還能對侵擾其法律利益之人進行追責，而該利益也成為保障其債權人清償的責任财産，這些權利内涵與公示标準下的物權沒有區别。但在事實标準下，物權缺失公示機制，絕對性存在殘缺，在特定客體已承載公示的物權時，客觀事實證明公示錯誤，具備這些客觀事實的權利人是真實物權人，當然能對抗公示權利人。不過，為了保護信賴該公示的善意第三人，根據第311條，真實物權不能對抗該第三人，這就不像公示标準下的物權那樣能對抗任一第三人。

(四) 事實标準與公示标準的關系

基于物權絕對權的定位，并基于交易實踐需求，把公示作為判斷真實物權的一般标準，是具有正當性的。事實标準在公示标準之外存在，它們之間是例外和原則、特别和一般的關系。這意味着，當具體情形落到事實标準的适用範圍時，應适用該标準，真實物權與公示機制展示的物權不符的，公示錯誤。根據“物權法解釋一”第2條，物權人通過舉證相應的客觀事實，就完全能夠證明公示錯誤，并能證明自己是真實權利人，從而可通過确認之訴來保護自己的權利。

當然，在事實标準的基礎上，仍不妨再施加公示機制，使真實物權披上公示外衣，促成權利實質與形式的統一，此時完全能适用公示标準。

四

意思标準

(一)意思标準的内涵

在物權人通過轉讓、抵押等行為處分物權時，要想滿足物權的絕對性特質，使物權變動能為世人所知，理應按照公示原則，使相應的公示機制成為物權變動的強制要件。不過，從交易實踐來看，強制公示隻是理想，現實會擊破公示原則，迫使法律留下缺口，使當事人無需借助法定公示機制，僅憑物權變動的合意本身就能達到物權變動的交易目的。這樣一來，物權變動的合意能成為真實物權的判斷标準。

在此所謂的合意，是指旨在導緻物權變動的物權行為，而非産生債權債務關系的債權行為。在實踐中，這兩類不同的行為完全能共存于同一行為當中，如地役權合同既有供役地人請求地役權人支付使用費等債的内容，也有設立地役權的物權變動内容。

即便是物權行為，合意也是隐秘的，無法體現物權的絕對性，對其不加限制而放任其作為所有物權的判斷标準，從根本上抹殺了物權與債權的區别，公示标準也就沒有任何意義可言，故而，意思标準隻能作為公示标準的例外。為了防止意思标準被濫用而過度侵蝕物權絕對性，法律必須對意思标準的适用情形進行明确規劃，形成意思标準法定的機制。隻有這樣，才不會動搖物權與債權區分的根本，才能為當事人雙方以及其他不特定社會公衆提供穩定的預期。照此來看，法律未規定能直接産生物權變動結果的合意，如借名協議、國有建設用地使用權出讓合同中有關市政配套建設的約定、建設用地使用權人與他人合作建房的協議等，隻能在當事人之間創設債權債務關系，不能成為确定物權的标準。與規定事實标準的法律一樣，規定意思标準的法律也隻宜是最高立法機關制定的法律。

(二)意思标準的功能與類型

通過檢索《民法典》物權編等相關法律，從功能的角度來看，意思标準包括以下類型。

第一，在人際信息高度透明的農村熟人社會，缺乏市場流通性的不動産物權變動頻率很低，以合意作為真實物權的判斷标準，不會帶來副作用，合意因此是物權标準。

受制于城鄉二元體制及相應的法律、政策限制，我國不少農村的土地市場要素發育緩慢，再加上經濟缺乏吸引力，很少有高頻率或大規模的外來人口流入，形成了人際關系穩定、市場流通機制缺乏的鄉土熟人社會。與此同時，我國農村土地承包政策及法律特别強調農民與土地的粘合性，不僅農民家庭人口增減與承包地面積無關，“增人不增地，減人不減地”，承包地還不能被發包方任意收回或調整，“大穩定，小調整”，這使不少農村的土地自承包之始到現在沒有大幅調整過，再加上承包期屆滿自動延期，承包地在二輪承包到期後仍然保持固定。在這樣的限制下，自農戶從發包方處協議取得土地承包經營權後，它就穩固在農戶手中，在承包地所在的集體經濟組織區域内，沒有哪個農戶不知其他各戶的土地承包經營權歸屬，這種認知相當明确，具有超越代際的穩定度。正因此，根據第333條第1款，土地承包合同成為土地承包經營權的依據。

還要看到，從制度發展之初，國家就未将承包地作為商品對待，而是突出其作為農民基本生活穩定來源的地位，壓制它蘊含的商品要素，刻意杜絕土地承包經營權交易市場形成和發展的可能。在“三權分置”改革前，根據2009年8月27日第一次修正的《農村土地承包法》第40—41條，土地承包經營權的轉讓和互換有嚴格限制，以至于這些權屬變更在實踐中少之又少，即便發生，也是在發包方以及其他農戶眼皮底下的公開交易，沒有任何秘密可言。正因此，根據該法第38條，轉讓合意或互換合意足以實現權屬變更，無需登記就能在熟人社會的封閉結構内完成信息共享，從而體現物權的絕對性。這同時也解釋了，為何農村承包這麼多年了，還沒有普及土地承包經營權登記，甚至有些地方根本就沒有設立登記機構，原因無它，就是土地承包經營權所處的社會結構及其背負的社會功能，決定了它無需登記。

國家對承包地商品屬性的壓制固然強勁，但終究抵不過市場需求的巨大沖擊，“三權分置”就是部分恢複承包地商品屬性的表現，隻不過，恢複之門開在了土地經營權。土地承包經營權通過出租、轉包等方式分離出土地經營權，該權利能進入市場流通。而土地承包經營權的整體權屬變動仍隻局限為轉讓或互換，且相比于改革之前，法律的限制有過之而無不及。根據2018年12月29日第二次修正的《農村土地承包法》第33—34條，它們被完全限定在同一集體經濟組織内部。受制于熟人社會的封閉結構，根據第335條，“三權分置”後的土地承包經營權的轉讓或互換仍無需登記。

既然從土地承包經營權的初始取得到後續的轉讓、互換，相應的合意足以産生物權變動，它們就是判斷真實土地承包經營權的标準。至于完全商品化的土地經營權，在國家引導和市場推動下，肯定會成為工商資本等外來力量的盤中餐。從理論上講，這些力量是集體經濟組織之外的陌生人，不像粘合在土地上的農民那樣自然而然地知曉權利的各項信息，出于交易安全和便捷的考慮，對于土地經營權的設立、轉讓、抵押等各項交易，均應登記才算适當。不過，土地經營權的母體是土地承包經營權，後者不以登記為必要，前者因此也無法一概以登記來公示。況且，以土地經營權為标的的各種交易，均無法擺脫土地承包經營權人以及發包方的信息控制，它們的知悉在很大程度上會産生信息擴散效應，使土地經營權為更多的人所知悉。再者，土地經營權人均要利用承包地，這樣的自然公示也使土地經營權能為他人知曉。所有這些因素加總後，根據第341條，土地經營權同樣無需強制登記，相應的合意就成為确認權利的标準。

若把宅基地分配當成它對集體經濟組織或村民委員會與農戶的合意結果，則該合意同樣是判斷宅基地使用權的标準，道理同上，在此不贅。

第二，法律要求物權變動必須強制登記的外部成本很明顯，除了登記制度運行的成本，當事人辦理登記也要投入人力、時間和費用，這種效率缺失是确保交易安全的制度代價。與強制登記注重交易安全的導向不同，在有些交易場合，法律把取向安全還是追求效率的選擇權交給當事人，由其根據具體情況斟酌決定，一旦當事人不選擇登記，合意就是判斷真實物權的标準。

動産抵押就是這樣的場合。第403條規定，動産抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。當事人之所以不選擇登記，會有各種考慮。比如，抵押權人高度信任抵押人。又如，抵押權人對抵押人有某種支配關系，抵押人不會随意處分抵押财産。再如，除了抵押權，當事人還就抵押财産設定動産質權，在雙重擔保下，債權人無需辦理抵押登記。還如，因為抵押權人不能在物理上實際控制抵押财産，為了防止抵押人濫用财産，抵押權人派員對抵押财産進行監管，如此便能适時進行控制，也無需再辦理登記。一旦當事人不選擇登記，辦理登記的成本就會節省下來，合意就成為确定抵押權的标準。

第374條繼受《物權法》第158條，以地役權合同作為地役權标準，若要認可該條規定的正當性，隻宜納入這種功能标準類型。

第三，在确定物權歸屬時，與物的最大效用相比，法律更重視意思自治。基于這種價值評價，合意就成為判斷物權的标準。

第320—322條是任意規範，在當事人沒有約定時，才能适用事實标準。在這些規範中，學理中曆來最有争議的是加工。若把加工規範當成強制規範，在加工後物的價值遠高于原材料價值時，加工人将取得加工物所有權，那在生産加工行業就要面臨巨大的觀念挑戰。在生産加工行業内，無論來料加工的承攬人還是企業雇員，都是從事具體加工行為之人，若把加工物的初始所有權配置給他們，與該行業的交易規律根本不符。在生産加工行業，往往由定作人、雇主企業承擔生産加工的費用和風險，承攬人和雇員按照約定提供技術或勞動，并不直接承受加工的市場風險，由他們首先取得加工物所有權，顯然不為定作人、雇主企業所樂見。在把加工規範當作強制規範的前提下，為了避免市場規律和法律規範的錯位，完全可以市場規律為出發點，把定作人和雇主企業解釋為加工人，從而使市場和法律相符。不過，這種解釋看上去有些曲折，初學者和外行不容易接受，于是有了加工規範的任意規範說，即當事人通過承攬合同、雇傭合同等約定加工物權屬的，基于該約定來确定權屬。

無論哪一種解釋，意圖均在合理化并非具體加工行為人的定作人、雇主企業對加工物的所有權。在來料加工，承攬人實際占有加工物，在此現實中要實現前述意圖，肯定要抛棄公示标準。由于占有在此不決定加工物的權屬，那就意味着，無論采用事實标準還是采用意思标準，都不會減少定作人之外的他人的判斷成本。與此同時，意思标準與事實标準一樣能實現物的最大效用，因為承攬人按照約定生産加工，就是在最大化物的效用。但相比于事實标準，意思标準體現了意思自治這一民法立足之本，更有正當性。

至于其他生産加工，如雇主企業自購原材料雇傭員工生産加工，雇員遵循雇傭關系為雇主企業輔助占有加工物，其對加工物的實際控制不構成占有，此時應以公示标準來判斷加工物的權屬，與意思标準無關。

(三)意思标準與公示标準、事實标準的關系

意思标準缺乏公示機制，它與公示标準之間也有例外和原則、特别和一般的關系，但這種關系僅局限于不涉及第三人的情形，此時應适用意思标準來确定物權，如抵押合同生效，動産抵押權就成立。在此情形，意思标準下的物權缺乏絕對性，不能對抗信賴公示的善意第三人。而且，一旦涉及有競争關系的第三人，如抵押人将同一财産抵押登記給第三人，未登記的抵押權人不能對抗已登記的抵押權人，即意思标準劣于公示标準，通過意思标準确定的物權不能對抗與其有競争關系的公示權利。

從适用情形來看，事實标準和意思标準沒有交錯，泾渭分明。在第320—322條，要先适用意思标準，當事人沒有約定的，再适用事實标準。

五

結語

《民法典》物權編對真實物權采用了三重判斷标準。無論哪一标準，均要有明确法律規定的支持，這突出表現了《民法典》物權編的基調是法定而非自治，不僅物權的種類和内容由法律規定，物權的真實性判斷标準也由法律規定。隻要具備任一标準，所對應的權利就是物權而非債權，權利人能對特定客體享有支配利益，而非僅對特定的相對人享有請求權；在權利受到侵擾時能用物權請求權進行保護，而非隻能以債權請求權加以救濟。

基于前述再來看借名登記，法律未規定借名協議能直接産生物權，故不能适用意思标準。若不顧這一前提，放任借名協議成為确定不動産物權的标準，會動搖債權和物權的二分法。而且，借名協議的當事人和借名登記的當事人存在身份錯位，借名人并未出現在借名登記，登記沒有錯誤可言，以登記為标準隻能把不動産物權确定歸屬于出名人。故而，在借名協議有效的前提下，借名人無權根據該約定請求法院确認權利，也無權向不動産登記機構申請更正登記，但可提起給付之訴，請求出名人履行借名協議，相應地也能與出名人共同向登記機構申請轉移登記。

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