經濟觀察報 記者 李紫宸距離《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》（以下或簡稱“《征求意見稿》”）第二次征求意見的結束還有一周的時間。2020年7月27日，國家市場監管總局就這部修訂之後的規章草案（以下稱“二稿”），再次向社會公開征求意見，時間為期一個月。

這是一部旨在規範食品标識的專門性部門規章，國家市場監督管理局食品生産司主要負責起草，并交由國家市場監管總局法規司進行規章的審查。

和半年之前的“一稿”相比，“二稿”在諸多方面進行了修訂，其中，二稿中新增的“第三十二條”引起了食品行業企業和相關從業人士的注意。

“第三十二條”規定，對于食品中不含有或者未使用的物質，不得以“不添加”“零添加”“不含有”或類似字樣強調不含有或者未使用；對于未使用轉基因食品原料，不得以“不含轉基因”“非轉基因”或者類似字樣介紹食品。

原國家糧食局标準質量中心高級工程師謝華民是該條規定的反對者之一。“‘第三十二條’給整個食品領域立規立據，要求整個食品行業在産品成分的介紹上，隻能說‘有’，不能說‘無’。”謝華民說。

一條看似不起眼的“第三十二條”引來了怎樣的争議？“第三十二條”何以出現在《征求意見稿》的二稿中? 相關部門是否有權制定這樣的規定，其權利的邊界又應當如何界定？

從“一稿”到“二稿”

2020年8月14日，原國家糧食局标準質量中心高級工程師謝華民撥通了國家市場監管總局食品生産司的電話。兩次面向社會公開征求意見的《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》，正是主要由該司負責起草。

盡管已經退休，謝華民多年來對國内外食品安全領域始終保持關注，食品添加劑就是其中之一。在她看來，《征求意見稿》二稿中新增的内容，在很大程度上與添加劑有關。謝華民希望就“第三十二條”向該司提出自己的見解和建議。

2020年7月27日，國家市場監管總局就《征求意見稿》，第二次向社會公開征求意見。其中第三十二條規定：

食品标識不得标注下列内容：（五）對于食品中不含有或者未使用的物質，以“不添加”“零添加”“不含有”或類似字樣強調不含有或者未使用的。

（六）對于未使用轉基因食品原料，以“不含轉基因”“非轉基因”或者類似字樣介紹食品的。

這是《征求意見稿》在經曆了第二次修訂之後，再一次向公衆征求意見。在此之前，也即2019年11月21日，國家市場監管總局發布了第一版《征求意見稿）》（也即“一稿”），以替代原國家質檢總局發布的《食品标識管理規定》（質檢總局123号令）。

彼時，對該規章起草的必要性及過程，國家市場監管總局表示，“食品标識是食品生産經營者向消費者傳遞食品信息的載體，也是消費者了解食品組分、特征的最直接有效方式。”“按照市場監管總局立法工作計劃安排，食品生産司多次組織食品安全專家和食品監管人員研究讨論，特别注意吸納和整理了近些年監管工作中遇到的标識問題，充分聽取各省局、相關部門、行業協會和部分企業意見，并廣泛征求意見，對反饋的意見逐一分析，數易其稿，形成《（征求意見稿）》。”

《征求意見稿》的二稿和一稿相比，在諸多細節上做了修訂，其中，引起行業關注的正是這“第三十二條”；與之相關的是，二稿中同時删除了一稿中關于“鼓勵食品生産經營者開展清潔标簽行動，盡可能少用或者不用食品添加劑”的規定。

“如果這兩項規定落地實施，意味着國内的食品企業今後将一律不再被允許介紹食品中‘不含’什麼、‘未添加’什麼，以及不能标注‘非轉基因’這樣的字樣。”謝華民說，“這是一個看似不甚起眼的規定，但對整個食品行業的實際影響是重大的。”

目前，标識“未添加”“零添加”以及“非轉基因”的食品在市場上廣泛存在，涉及的食品種類繁多，如調味料、飲料、面食、食用油、食鹽等等，波及的企業數量同樣巨大。“第三十二條”一旦落地，國内市場上相當數量的食品企業，将不得不對一些可能涉嫌“違法”的産品進行下架處理，亦或是重新調整原有産品的定位。

因何新增“第三十二條”?為何該條款在第一稿中并未出現？

2020年7月27日，也即《征求意見稿》二稿發布之時，負責修訂該規章的國家市場監管總局食品生産司在當日發布的《關于公開征求意見的通知》中表示：“為落實《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》等法律法規要求，規範食品标識的标注，保護消費者和食品生産經營者合法權益，市場監管總局組織起草了《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》，已于2019年11月21日至12月20日通過司法部網站（中國政府法制信息網）向社會公開征求意見。根據收集到的意見建議，我局對《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》進行了修改。”

在此之前，也即2020年2月20日，國家市場監管總局發布了《關于公開征求意見的情況說明》。根據這一說明，2019年11月21日至12月20日，該草案的第一稿面向社會各界廣泛征求意見，征集意見期間共收到食品企業、相關社會組織和公民提出的意見2597條。

國家市場監管總局在這份說明中表示，對征集到的意見逐條梳理研究，采納707條（含部分采納409條），不采納1890條，最終根據采納的意見重點做了三方面的修改。

不過，上述“三方面的修改”，并未涉及引發讨論的“第三十二條”。

争議

《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》是一部典型的部門規章。規章主要指國務院組成部門及直屬機構，省、自治區、直轄市人民政府及省、自治區政府所在地的市和設區市的人民政府，在它們的職權範圍内，為執行法律、法規，需要制定的事項或屬于本行政區域的具體行政管理事項而制定的規範性文件。國務院部門規章是由國務院所屬各部、各委員會制定、發布的規章，屬于行政規章的一種。

8月14日，經濟觀察報從國家市場監管總局獲悉，盡管該《征求意見稿》一稿刊登在了司法部的官網，但按照程序，該規章并不需要交由司法部進行審查，而是在接下來交由國家市場監管總局法規司完成審查。

中國社會科學院法學研究所研究員、法治國情調研室副主任呂豔濱向經濟觀察報介紹，對規章的審查、決定和公布，《規章制定程序條例》第四章、第五章做了具體、詳細的規定。

其中，對行政規章的審查維度很多，有實體方面的，如内容要符合憲法、法律、法規，不得與上位法相抵觸，要符合核心價值觀等，也有程序性的審查要求，如是否經過了征求意見等，包括合憲審查也是要做的。

規章的審查是各部門自己内部審查，但事前要求公開征求意見，内部審查也會對是否采納不同意見作出說明，出台後還需要報國務院備案審查，也就是報司法部備案審查，有違反上位法的也可以予以變更或者撤銷。

呂豔濱表示，一般來說，征求意見并沒有限定次數，理論上最少一次。《規章制定程序條例》第二十一條規定，法制機構可以将規章送審稿或者修改稿及其說明等向社會公布，征求意見，向社會公布征求意見的期限一般不少于30日。

“從條文看是否公開征集意見是有關部門自己決定，但實際上，所有規章草案都需要公開征集意見。至于征求幾次，沒有限定。理論上說，是否進行第二次征集，完全由立法者決定。一般情況下，對原有草案修改較多，一些新設的條款可能對社會影響較大的，會進行二次征求意見。”呂豔濱說。

此外，《規章制定程序條例》第二十三條規定，規章送審稿涉及重大利益調整的，法制機構應當進行論證咨詢，廣泛聽取有關方面的意見。論證以采取座談會、論證會、聽證會、委托研究等多種形式。

對于二稿中的修訂工作，國家市場監管總局食品生産司在其發布二稿時表示：“根據收集到的意見建議，我局對《食品标識監督管理辦法（征求意見稿）》進行了修改。”但對于新增“第三十二條”的原因，目前無論在今年2月20日發布的《關于公開征求意見的情況說明》中，還是在其他場合，國家市場監管總局并未就其作出解釋。

呂豔濱認為，從此次征求意見看，“第三十二條”引發争議，公衆無法通過征求意見稿草案判斷立法者的考慮是什麼，是因為立法者沒有就新增設的條款向社會做出詳細的說明。按理，征求意見除了發布草案條文外，還需要附上立法說明，其中必須對修改的内容、可能有争議的内容進行詳細的闡釋。事實上，一些重大的立法還應當配合征求意見，對條文進行深入解讀。

令包括謝華民在内的食品行業人士疑惑的是，“第三十二條”拟禁止整個國内食品标識說“無”（少數物質成分除外）， 要求整個食品行業在成分（少數物質成分除外）介紹上隻能說‘有’，作為制定規章的部門，國家市場監管總局是否有權做出這樣的規定？從企業和消費者的角度，這一規定有沒有可能涉及觸犯他們的權利？

值得關注的的是，本次征求意見稿中第三十一條規定：“鼓勵标注低油、低鹽、低糖或者無糖的提示語”。

“按照起草部門的初衷，這樣的鼓勵性規定有利于民衆健康。那麼，标注‘不添加’‘零添加’‘不含有’就有害于民衆的健康了嗎？如果未必，為何對這樣的提示語，一類被鼓勵，其餘的卻全部被嚴令禁止？”來自河北廊坊的一家面粉制品企業，對此表示困惑。

根據《規章制定程序條例》的規定，制定規章應當遵循《立法法》确定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規和其他上位法的規定。同時，應當切實保障公民、法人和其他組織的合法權益，在規定其應當履行的義務的同時，應當規定其相應的權利和保障權利實現的途徑。

根據《立法法》，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。

上述企業傾向于認為，食品标注“不添加”“零添加”，是商家的高質量承諾，本應受到鼓勵。但這兩項規定，在一定程度收回了企業表達品質的渠道，也即減損了公民、法人和其他組織的權利。

呂豔濱向經濟觀察報分析，從立法的角度，國家市場監管總局有權力作出禁止某些表述的規定。依據在于：食品安全法(2018修正)第67-73條對食品等的标識、廣告做了規定，基于上述規定，征求意見的規章進一步規定哪些信息必須披露哪些信息不應披露，應該說是有上位法依據的，也是對上位法規定的細化，不存在增加義務或者減損權利的問題。

“這裡應該考慮的是，有關規定是否符合行業監管需要、是否符合食品安全監管的規律、是否有助于在維護食品安全和維護行業健康發展之間達到最佳的平衡點，因此更多的是公共政策角度的考量問題。”呂豔濱說。

至于規章禁止表述“無添加”、“未使用轉基因食品”等表述的規定出于什麼目的，呂豔濱認為，立法者有必要做出進一步的說明。

“這歸根結底還是立法政策考量的問題，究竟立法者選擇禁止标識的目的是什麼，這個必須請其澄清和解釋。”呂豔濱說，“規範标識的目的是希望經營者如實披露信息，指引消費者準确作出選擇，其中當然要防止打擦邊球，利用制度空白，虛假宣傳、誤導消費者。那麼就要衡量标識有和标識無哪個更有助于鼓勵企業誠信經營，哪個更有助于方便消費者理性消費。或者進一步說，标識有或無，哪個更會加大或者減輕對市場主體的監管成本和監管難度。”

來自國家行政學院的行政法領域學者向經濟觀察報分析認為，從職能上看，國家市場監管總局已經把過去的質監、工商、食藥三者合三為一，國家市場監管總局有權作出關于食品标識的相關規定。

“當然，這不意味着規章制定部門制定的任何規定都是合理的。”上述人士補充說。

上述人士就“第三十二條"中的“轉基因”條款表達了看法。她認為，對于國家市場監管總局來說，制定這樣一個規定，也不完全是一個法律問題。

“可能需要放在一個更大的背景下看。以轉基因食品為例，它是否具有危害性，在學術界本身就是有争議的，學界一直沒有辦法把轉基因食品和造成健康損害建立直接的聯系，同時，中國是人口大國，食物供應要首先得到保障，這種情況下，這個問題就變得更為微妙。”上述人士說，“這不單單是轉基因食品和非轉基因食品之間的一個比較的問題，也不單是兩類企業之間、兩類利益集團之間的争議，還要看到更大的全局之下，轉基因食品對國家的糧食安全食品安全帶來的影響，因此，這條規定不能簡單地看做是食品企業是否有權利宣傳什麼。”

利弊

究竟為何要設立“第三十二條”？

對數量龐大的食品企業而言，“第三十二條”如果落地實施，意味着今後國内的食品包裝，将一律不再允許做出“不含”什麼、“未添加”什麼以及“非轉基因”這樣的标注。

根據這一條款，企業能且隻能做的是，在配料表中标明使用的物質成分，而不是做出任何特别标注。

8月14日，經濟觀察報記者就這一問題以食品企業人士身份向國家市場監管總局食品生産司尋求解答，該司相關負責人士向經濟觀察報回應表示：“二稿之所以新增了這樣的規定，也是吸收了多方的意見和建議，包括來自消費者乃至行業協會的意見和建議。從消費者的角度，消費者在選購産品面臨難以選擇的時候，會就市場上的‘零添加’‘不添加’亂象提出意見。”

就為何禁止食品企業說“無”，食品生産司回應：“标識的主要作用是客觀、真實反映食品的屬性。企業添加了什麼可以說，但‘沒有添加’則不需要特别去标識和強調。”

食品生産司表示，關于“零添加”的問題，絕大多數情況下都是沒有必要标注的，原因在于：首先，有些物質按照規定就不允許添加，這種情況下産品還會打着”沒有添加"的旗号。其次，按照食品的标準，不同類别的添加劑，能添加什麼，添加的限量值，都是有規定的。按照規章要求，食品中添加了什麼，在配料表中就已經明确，企業再專門标識出來，無非是想要差異化于别的企業。再者，标注的亂象給食品行業帶來的影響遠不止這些，多數情況下，在企業沒有對産品做出更多的研發的時候，"零添加"無非是一個噱頭。

但謝華民持不同的看法：“‘不需要特别去标識和強調’不是禁止的理由。” “事實上，企業并不能通過‘零添加’就差異化于别人，你可以‘零添加’，我也可以，沒有哪個企業不可以‘零添加’，怎麼可能通過‘零添加’就實現差異化？”

謝華民認為，盡管國家市場監管總局反映的情況在一定程度上确有其事，但“第三十二條”的出現，更多的是從“方便監管”的角度來考慮問題，而因為“方便監管”，犧牲了更多的行業與和公衆利益。

“盡管市場上存在一些虛假宣傳、制造噱頭的違法違規行為，但在全部的市場行為中，‘制造噱頭’和‘真實表述’的比例分别是多少？不能因為部分企業的謊言，就認為‘零添加’都是噱頭。”在她看來，監管部門應對市場上的不法行為，應該出台更具針對性的措施，而不是為了監管方便就索性“一刀切”。

“零添加不是噱頭，而是企業的高品質承諾。”謝華民說。

以食品中普遍運用的添加劑為例，謝華民介紹說，食品行業對添加劑的使用，原則上一直是“能不用就不用，能少用就不多用”。

《食品安全法》第四十條規定“食品添加劑應當在技術上确有必要且經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的範圍”。《食品安全國家标準-食品添加劑使用标準》（GB 2760-2014）規定的食品添加劑的使用原則有“在達到預期效果的前提下盡可能降低在食品中的使用量”。謝華民表示，标識“零添加”“未添加”“不含”正是對這一使用原則的落實。“第三十二條”對添加劑的标注劃出“雷區”，實際上違反了對添加劑的使用原則。

“人們通常不注意的是，放棄某種原料，也是一種創新。”謝華民說，“所有行業都有推陳出新的進步，有些是颠覆性的，有些是緩慢的。宣稱産品裡未添加什麼或不含什麼，是一種‘推陳’的舉措，表明商家放棄了什麼。企業需要與消費者互動，企業的理念需要消費者的認同。取消‘未使用什麼、非轉基因’的标識，是禁止了商家與消費者互動的重要内容，整體上并不利于食品行業的健康發展。”

不過，食品行業研究人員中亦不乏不同的意見。在國家糧食局标準質量中心，并非所有的人都認同這一觀點，有的研究人員即認為，國家市場監管總局推出這一舉措，也是基于食品包裝市場上亂象叠出，市場不乏一些不誠信的企業行為。

呂豔濱向經濟觀察報分析認為，問題的關鍵在于，是否監管者認為，對于用了某種監管手段遠遠有效于沒有使用這一監管手段，因此才做出這樣的規定。是鼓勵企業去做一些創新和推陳出新，還是一刀切地禁止其做出此類宣傳進而避免誇大其詞或者誤導宣傳？這估計是立法者做出這一規定的考量因素之一，因此，還需要進一步詢問立法者的立法目的。

謝華民相信，這兩項禁令很可能有違多數消費者的意願。例如：有多少消費者願意購買食鹽之時，再也看不到标注“不含抗結劑”的産品，買飲料時再也找不到标注“不含防腐劑”的産品，選購食用油之時再也看不到标注"非轉基因大豆”的産品?更多的消費者是拒絕還是更加願意選擇“零添加”抑或“少添加”的醬油？對北京地區的消費者而言，人們熟知的白玉豆腐，原料是否也隻能寫大豆，而不是“非轉基因大豆”？

業内人士預計，另一個不容忽視的地方在于，“第三十二條”恐怕還将對進出口食品帶來不可避免的影響：如果“第三十二條”禁令生效，意味着在國際上，他國食品可以标注“不含添加劑”、“非轉基因”，但同樣的品質，國内食品卻被禁止标注，這會降低中國食品在海外的競争力。同時，國外食品進入國内，因“不含添加劑”、“非轉基因”的标注違反國内規定，也會給進口貿易帶來一定的障礙。

經濟觀察報記者獲悉，目前，類似"第三十二條"的禁令在一些發達國家并未設置，如美國、加拿大、德國、法國、日本等國，均不存在禁止食品标注“不含有或者未使用某些物質”的規定。

謝華民認為，這是一件可比性很強的事情：從消費者的角度，在中國，絕大部分消費者在過去多年可能已經習慣并樂于接受“無添加”“非轉基因”這樣的标識，這在很大程度上有利于引導食品行業朝向有利于健康、安全的方向發展；在全球，消費者則普遍具有更加方便地獲取食品成分信息的訴求。

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