陳某曾做過快遞員，知道快遞員一般将包裹放在小區門口，由門衛代為簽收。收件人下班回家了才來取件，門衛一般不會核實身份，報名字即可領取快遞。陳某來到某小區門衛處，自稱是收件人李某，冒領了李某購買的手機一部，價值1萬元。

針對陳某冒領快遞的行為如何定性，存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，該行為構成詐騙罪，陳某虛構事實稱自己是收件人李某，隐瞞真實身份，使門衛誤以為是收件人本人來領取快遞，而做出交付快遞的行為，行為人騙取了數額較大的财物。

第二種意見認為，該行為構成盜竊罪，陳某使用平和的方式剝奪了他人的财産，利用了門衛幫助他實現盜竊，此時門衛充當的是盜竊的“工具”，數額較大，構成盜竊罪。

因作案手法新穎，伴随着互聯網和網購而催生的新的社會現象，理論和實務上對于此類行為處理也存在分歧。主要存在以下争議點：

（一）關于行為類型的争議及其評析

盜竊是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财産轉移為自己或第三者占有。詐騙是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隐瞞真相的方法，騙取數額較大的公私财物的行為。騙的行為結構表現為：詐騙行為—被騙人産生錯誤認識—被騙人處分财産—行為人或者第三者取得财産—被害人财産遭受損失。盜竊罪與詐騙罪區分的關鍵在于，盜竊罪中，是在财物控制者不知情、不自願的情況下，财物被他人取得。财物控制者沒有處分财物的意願。詐騙罪中，是在财物控制者因被欺騙，基于認識錯誤而主動交付财物。财物控制者有處分财物的意願和地位。在刑法理論上, 盜竊罪與詐騙罪都屬于占有轉移的犯罪, 即盜竊與詐騙是使财物占有關系發生轉移的原因。但盜竊罪是違反對方意思的取得罪, 而詐騙罪是基于對方意思的交付罪。也就是說, 盜竊是在違反财物所有人意思的情況下使占有發生轉移, 而詐騙是因财物所有人受騙發生認識上的錯誤并主動交付财物, 這裡的交付必須是在處分意思支配下的占有轉移。

刑法上的占有，是一種主客觀相統一的事實，客觀上必須具有占有行為，也即排除他人支配，主觀上必須具有占有意思，也即排他性支配的意思。本案中，财物控制者（門衛）基于認識錯誤自願處分财物，符合詐騙罪的本質特征。按照購物習慣，快遞公司會在征得收件人、門衛的同意後由門衛代收件人為簽收包裹，并由他暫時代為保管。在此期間内，收件人與門衛之間形成保管合同關系，收件人寄存，門衛保管，門衛是收件人财産的占有輔助人，有占有行為和占有意思。門衛負有向真實的收件人交付代為保管物的義務，在此範圍内享有處分财産的權限和地位。陳某隐瞞身份，謊稱是收件人李某，使門衛産生錯誤認識，主動交付财物，行為人取得财産，實際收件人遭受财産損失。相比較于詐騙，在行為人獲取财産的那一刻，盜竊的行為更為嚴重的違反财産控制者的意思，是在财産控制者完全不知情、不自願的情況下财物被取得。而詐騙是财物控制者因被騙，基于瑕疵的意思表示，自願交付财物。門衛基于意思瑕疵，知情、自願交付财物，不符合盜竊的構成要件。另外，本案中的被害人和受騙人不一緻，屬于三角詐騙的情形。

（二）關于門衛占有财物與否争議及其評析

冒領快遞案定性的難題是對占有的理解，這也是财産犯罪的共性問題，本案因存在刑民交叉使得對這一判斷更具複雜性。國外對于刑法和民法的占有規定就有極大差異，我國也同樣如此，所以在判斷刑法上的占有時不可一概借助民法占有，因二者存在本質區别。

1.根本屬性不同

“占有返還請求權”是物權法專門設置的我國民事主體的一項基本權利，日本通說也認為民法上的占有是一項權利而非事實；但刑法上的占有作為财産型犯罪的保護法益來看更體現為占有人對财物的支配控制力，是一種事實狀态。換言之，對于民事占有而言，行使返還原物請求權就可以使法律狀态恢複，但對于刑法而言，法益已經受到損害，并非民事救濟即可恢複原狀。所以，一為權利、一為事實狀态二者根本屬性不同。

2.判斷占有的側重與程度不同

雖然二者都認可社會一般觀念的占有，但側重點與占有程度的要求有極大差異，民法上的占有肯定間接占有及占有改定，因為調整的法律關系的廣泛性。使得其将占有界定的高度觀念化，但刑法上的占有更側重事實上的支配與控制，對于間接占有并不認可，也正如中川博端所言：“刑法上的占有比民法上的占有更真實。”

3.占有意思的内涵不同

占有意思在刑法上與民法上都認為是占有的重要組成部分，但兩個領域對占有意思的具體内涵有不同界定，如日本民法規定“占有需有為自己的意思”，但刑法通說則認為，占有無需判斷自主占有還是他主占有，隻要存在占有事實及形成對财物的控制支配即可。

綜上，雖然民法與刑法在占有的規定上存在共同點，但二者是有本質區别的，對比民法與刑法關于占有的規定有益于厘清刑法占有的内涵，這對于後續揭示和判斷刑法占有的本質極為重要。

假如劉某通過更改快遞單，從而取得财物，那麼成立的是盜竊罪。客觀上沒有處分行為——“見索即付（按單投遞）”者不存在處分權限。一般認為，“見索即付（按單投遞）”者見索（按單）——不得不給，不敢不給，此時可以認為快遞員/門衛是“工具人”——盜竊罪間接正犯。面對“面單貨主”，其沒有處分地位和處分權限，其“按單送貨”的行為不屬于處分行為。不符合詐騙構成要件，類似于智能櫃取貨。

在由真改假照單收貨型盜竊中，快遞員是産生了錯誤認識，但客觀上不屬于詐騙的處分行為，主觀上沒有詐騙的處分意識。而在以假充真的冒領詐騙中，如劉某并未更改快遞單，而是直接冒充快遞單上的聯系人，那麼成立的是詐騙罪。此種情形下，快遞員需要完成一個主觀判斷識别的過程，結合其本身所具有的占有地位，其将自己占有下的快遞給了冒領人，具有處分權限和處分地位，屬于詐騙中的處分行為。在主觀上也具有處分意識，符合詐騙中的處分意識與處分行為之主客觀相統一。一個是機械照單送貨，一個是主觀識别交付，可見詐騙中的“處分”是一個“意識指導下的行為之主客觀一緻”的判斷。

所有的盜竊銀行存折，身份證，并且知道密碼。然後去銀行櫃台面對銀行工作人員取款的行為，和由真改假的照單收貨型盜竊一樣。不能認為是銀行工作人員被騙了，銀行工作人員此時也沒有處分意識和處分行為。當今世界，詐騙的範圍在限縮，盜竊的觸手在伸長，此消彼長。但如此理解也算不上是對盜竊偏袒，各種學說很多，但大多結論一緻。詐騙中的錯誤認識（瑕疵認識）應嚴格限縮于“行為所對應之意識”，而非是事後全案判斷。否則，所有“有交付存在”的盜竊案件将全部不複存在。全部都成為了詐騙，因為從事後全案評價，行為人從交付中得到了不該得到的财物，如此擴大詐騙的範圍顯然也是不妥當的。

詐騙中的處分意識和處分行為都是特指概念，與日常生活中的處分意識和處分行為不同。特别值得指出的是詐騙中的處分行為是在處分意識指導下的行為，沒有處分意識指導下的行為，即便是轉移占有的過程，也不屬于處分行為此外，有占有地位并非就一定有處分權限和處分地位，所謂的見索即付（按單投遞、照單送貨）者，沒有處分地位和處分權限。

作者：豆帥康

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