作者簡介：朱靜 江蘇義行律師事務所

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交易邊界可以理解為交易原則或交易底線,恪守最基本的交易底線和原則是我們在任何交易中要堅持的第一步，對PPP項目來說也是如此。因為作為一個政府與社會資本合作的投資數巨大、期限很長、涉及面很廣的PPP項目而言，如果在一開始不設定好合作的原則，明确好交易的底線，那麼，在項目運作的過程中必将面臨和産生種種困難重重矛盾。所以，交易邊界的充分确立對整個PPP項目來說應該非常重要，也是應當引起項目各參與主體高度重視的主要問題。下面筆者就結合PPP項目實務操作經驗，談談“交易邊界”的有關問題。

　一、實務中PPP項目“交易邊界”的現狀

PPP項目中的交易邊界與“權利義務邊界、履約保障邊界、調整銜接邊界”一起，并稱為實施方案中的“四大邊界條件”，也是是PPP項目合同的核心内容，足以見其重要性。按照财金〔2014〕113号的要求“交易條件邊界主要明确項目合同期限、項目回報機制、收費定價調整機制和産出說明等”。但在PPP項目的實操中，交易邊界是否有這幾項内容對項目的規範運作來說就足夠了？如果還需要确立其他邊界條件，那麼，到底應具備哪些事項和内容才是全面的？才能即保持交易的原則又守住交易的底線？似乎從未有統一的标準和答案。

筆者對曾參與服務的50餘起PPP項目實施方案中關于交易邊界的内容做了一個全面整理分析，發現不同的咨詢公司、不同領域的項目、不同的項目團隊所做出的實施方案中對交易邊界的設定都存在着很大。約定較為全面的邊界條件多達近二十項，約定較為為簡單的僅有兩三項内容。其中，交易邊界條件較為全面的内容主要包括：合作範圍、合作期限、項目公司股權及法人結構、回報機制、資金監管、稅收及稅收政策安排、項目公司收益分配機制、項目投資計價、建設投資控制責任、定價機制、項目調價機制、超額收益的計算與處置、财政獎補資金優惠政策的處置、股權轉讓、績效考核等内容。交易邊界條件較為簡單化的内容僅有：合作範圍、合作期限、回報機制等幾項簡單的内容。有一些項目交易邊界約定的内容除包含了合作範圍、合作期限、回報機制内容外，雖也有對項目的調價機制、股權轉讓、績效考核、獎補資金及優惠政策的處理約定等，但内容表述較為簡單、寬泛，實操性不大。

同樣都是适用PPP模式的項目，為什麼對交易邊界内涵的約定會有這麼大的差别，到底哪一種表述更符合項目的實際需要，更符合規範的要求，更對項目的順利實施有幫助？筆者分析以上現象認為：對于作為PPP項目合同核心條款的“交易邊界”來說，顯然，應該對項目全生命周期内，政府和社會資本雙方“交易”過程中可能發生和出現的問題盡量全面、細緻提前在實施方案中設計好、約定好，這樣對未來雙方十年甚至幾十年的合作就能打下一個良好的基礎，為項目合作期内可能出現的各種意想不到的情況、矛盾和糾紛提前設定好解決的機制和依據，對雙方能成功合作，項目能順利有序推進，顯然能起到很大的幫助作用。項目筆者就結合自己的實務經驗談談PPP項目的“交易邊界”應當明确和進一步完善的主要内容。

　　二、PPP項目“交易邊界”應具備的主要内容

針對PPP項目實施方案對“交易邊界”設定的現狀，筆者認為，既然作為PPP項目合同的“核心條款”，從保證項目合同的全面、完整角度，從防範未來項目建設運營風險的角度來說，“交易邊界”除了财政部規範性文件要求必須具備的内容外，為避免項目合作期内，雙方對某些問題理解上的歧義和争執，還應在設計實施方案時，明确以下幾個方面的“交易邊界”條件：

（一）有關項目建設的“邊界”應明确

1、關于優化設計與施工圖設計的說明；

2、項目投資計價構成：工程費用、工程建設其他費用、建設期利息；

3、項目工程建設費用的計價原則：

（1）結算工程造價所依據的取費标準；

（2）施工期間材差的調整範圍；

（3）施工期間人工及機械費價差調整依據确定等。

4、建設投資控制責任承擔等。

（二）有關項目運營的“邊界”應明确

1、項目運營的内容及标準；

2、項目運營成本的支付說明；

3、運營維護成本定價及調價機制；

4、運營維護手冊的制定；

5、運營期中、大修費用的支付等。

（三）有關項目支付的“邊界”應明确：

1、投資回報說明及安排；

2、缺口補貼資金來源；

3、缺口補助的核算；

4、投資回報水平；

5、超額收益的計算與處置等。

（四）有關股權轉讓的“邊界”

PPP項目合作期内股權能否轉讓？何時能轉讓？轉讓時應該設置何種限制條件等問題，是目前許多PPP項目在合同簽訂及項目公司組建中火組建後遇到的很實際很複雜又不得不面對的的問題。為此，在編制實施方案時，應該在設定交易邊界條件時明确合作方尤其是社會資本方股權轉讓的一些重要“邊界”。對此，筆者總結如下：

1、關于股權轉讓的“時點”，财政部規範性文件要求，對政府與社會資本雙方合作期的股權轉讓應該設置“鎖定期”，鎖定期一般要求設定五年，鎖定期内的股權是不能轉讓的。據筆者了解，2017年之前落地的許多PPP項目甚至約定了整個合作期内對社會資本的股權是“全程鎖定”的。随着金融環境的不斷變化，這種“全程鎖定”的約定，顯然對項目的融資和推進是不利的。

實踐中許多的項目實施機構也在不斷探索既符合規範性文件的合規要求，又有利于項目融資需求的“股權鎖定期”設置方法。有設定鎖定期為五年（含建設期）的，有設定項目進入穩定運營期一年後社會資本就可以轉讓部分或全部股權的，但無論何時轉讓股權，都應圍繞項目融資的需求，且均應設定轉讓的一些條件限制，如：受讓方的各項條件應征得政府方認可同意，并符合項目的實際需要，尤其是融資運營能力，最後還應走政府審批的程序等；

2、關于股權“鎖定期”的例外，除财金(2014)156号文規定的股權鎖定期的“特例情況”不受鎖定期限制之外，基于現階段金融環境變化的影響，基于項目的具體現狀，筆者認為，還可以在實施方案中對社會資本的股權轉讓留下一個“出口”，如果社會資本為項目融資的需要，将一部分股權轉給如：PPP政策支持基金、政府的産業基金、其他符合項目特色發展的基金等，可以不受股權鎖定期的限制。但一般應受到幾個條件的限制：一是社會資本不能将大部分股權轉出；二是股權轉讓後社會資本的原合同權利義務應保持不變；三是該種轉讓應經實施機構書面同意并報經政府審批方能實施。

（五）稅收及稅收政策安排應明确：

1、企業所得稅、增值稅、土地使用稅、印花稅等稅種的安排；

2、關于政府付費不征收企業所得稅的處理；

除此之外，還應對涉及項目建設運營中的有關資産、财務等邊界條件問題進行相應設定，如：項目的土地使用、資産權屬、固定資産折舊安排、更新與重置，資金監管、财務審計等。

三、PPP項目“交易邊界”需進一步完善的主要内容

實務中有的PPP項目實施方案中雖然也設定了“交易邊界”的主要内容，如調價機制、運營成本、産出說明、績效考核等，但是，内容表述的過于簡單空泛，僅是一種形式，不具有實操性，對政府與社會資本雙方而言都無法執行。筆者建議，對那些“泛泛而談”的項目交易邊界應作進一步完善，方能起到“守住原則，明确界限、分清責任”的作用。筆者結合自己的PPP項目實踐，認為以下幾個方面的“交易邊界”條件應作進一步細化和完善。

1、項目公司設立

基于項目公司章程協議等也是項目采購文件的組成部分，有關項目公司設立的一些“邊界”條件應該在實施方案中作為“交易邊界”的重要内容之一予以明确，而不能沒有約定或很籠統地約定，或僅在章程協議中約定。項目公司設立的邊界條件應包含以下主要内容：

（1）項目資本金、注冊資本、股權比例及分紅方式；

（2）組織形式和經營範圍；

（3）“三會”成立及其議事規則：股東會、事會、監事會；

（4）經營管理機構；

（5）項目公司收益分配機制等。

2、項目調價機制：

許多實施方案中對項目調價機制雖然進行了約定，但多數的約定不夠全面細緻，一個真正可執行的項目調價機制應充分考慮以下内容：

（1）總投資變動調整；

（2）利率變動調整機制；

（3）初始調價；

（4）運營期調價；

（5）政府付費的一般調整；

（6）服務邊界變化引起的政府付費調整；

（7）特定突發事件的政府付費調整等。

3、運維成本包括：

（1）運營維護期初年約定的年度日常運維成本；

（2）運維期間的中修和大修費用；

（3）運維設施的預防性養護等。

4、産出說明包括：

（1）項目區位；

（2）建設範圍及建設内容；

（3）投資規模；

（4）資金來源。

5、項目移交包括：

（1）移交範圍；

（2）移交委員會；

（3）移交前維護責任；

（4）移交時的績效檢測；

（5）移交違約處理原則。

6、績效考核：

随着财辦金（2017)92文對政府付費應和建設期績效考核結果挂鈎規定的出台，績效考核顯然越來越被人們重視，但實務中許多績效考核方案或機制的設定是不科學、不規範、不具有實操性的。作為PPP項目很重要的“交易邊界”，無論是建設期績效考核還是運營期績效考核，還是移交時的績效檢測，其方案和機制的設定，都不能很随意很空泛，應應符合科學性、全面性、實操性特點，否則，績效考核就是一句空話、一種形式。為此，在設定績效考核機制時，應主要涵蓋以下内容：考核組織機構、考核流程、考核方案、考核維度及指标（一級指标、二級指标、權重）、考核結果應用（如何與政府付費挂鈎）等。

綜上，政府與社會資本在長達十年甚至幾十年合作的過程中，會有各種已知和未知的風險出現，出現風險并不可怕，可怕的是在雙方合作的初期，制定實施方案或項目編制合同時，對此沒有提及也沒有設定，更沒有解決的路徑和方法，導緻一旦問題出現，雙方“各持己見”，矛盾和糾紛随之産生，結果可能就是合作的提前終止，這也是任何一方都不想也不希望看到的結果。為此，筆者希望，在項目的準備階段，對實施方案的編制應嚴格質量要求，包括“交易邊界”在内的四大類邊界條件均應全面準确細緻地設定，為PPP項目未來全生命周期的順利實施打下良好基礎，真正以實現政府與社會資本的雙赢目标。（政府采購信息網）

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