前言：當前，BOT的運作方式已經越來越多的用于我國的基礎設施項目，這種運作方式常常為政府和投資人帶來雙赢，取得了很好的社會效應。然而，由于BOT的資本投入量大、周轉周期長，投資人通常需要通過向貸款人融資的方式獲取足夠的資金啟動、運營項目。BOT的特點決定了BOT項目的融資行為與一般的貸款行為有很大的不同，所面臨的很多問題對于政府、銀行、投資人甚至是律師來說都是“新生事物”。筆者在本文中就自身參與的幾個BOT項目融資中所遇到問題和解決方法作了一些簡單的總結，希望能夠給大家在處理類似問題時帶來一些幫助，不足之望予以指正！一、BOT的概念及特征(一)BOT的含義BOT是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，其字面含義為建設—運營—移交，是指政府将基礎設施項目的特許經營權授予針對項目設立的項目公司，項目公司依托項目進行融資、建設，在約定的期限内，以項目收益償還貸款、獲取回報，特許期滿将項目設施無償交給政府，這是一種以特許經營為基礎進行項目融資的投資建設方式。對政府而言，通過特許經營權的授予将民間資本引入了基礎設施建設，減輕了财政負擔，同時大大加快了基礎設施建設速度。對項目投資人而言，基礎設施等大型工程建設項目的建設期長、投資量大，但收益穩定，受市場變化影響較小，是一種很好的投資獲利渠道。另外，BOT方式不僅能夠解決資金來源問題，投資模式的改變還可使基礎設施的經營效率大大提高，使社會公衆直接獲益。因此，BOT受到世界各國政府特别是發展中國家政府的歡迎，在國際上日漸流行，成為大型基礎設施項目籌集資金的融資手段之一。（二） BOT的特點1、BOT的要件特征典型的BOT融資模式是：通過投标或談判選定基礎設施投資項目投資人（項目主辦人），并将項目的特許經營權授予投資人專門設立的項目公司，項目投資人投入一定數量的資本金後，項目公司負責項目的融資、投資、建設和運營，特許經營期滿，項目設施無條件交給政府。在它的運作過程中，通常有以下幾個條件：1）以項目為基礎設立項目公司，項目公司通常以投資人作為股東的有限責任公司的形式設立。2）特許經營權的授予，政府通常以法規或協議等法律文件将項目的特許經營權授予項目公司。3）項目特許經營權有明确的期限，特許期滿，項目設施無償轉為政府所有。2、BOT的風險特征BOT項目跨越時間較長，涉及的因素較多，有一定的風險，主要

風險可分為三類：1）商業風險：完工風險（如工期延誤、成本超支）、市場風險（如收入低于預計、經營成本上升）、金融風險（如利率上升）、稅收變化等，2）政治風險：政府法律政策變化、政府承諾不兌現等；3）不可抗力風險：由于地震、洪水等自然災害和戰争等帶來的風險。3、BOT的經營特點BOT的經營與政府的管理行政職能行使密不可分。首先，由于BOT的經營通常都用于公共服務項目，且經營期滿後設備和經營運作權都将無償交給政府，所以政府在利用私人資本的同時，出于保障公共利益需要，對項目要保持一定的控制，如保證設施按統一的規劃實施、符合技術标準、達到規定的服務水平、不因融資問題暫停、擱置等。另外，BOT得以成立的前提是投資者經過一段時間的經營，可以取得合理的利潤，但不是每個基礎設施項目都具有可經營性，經營本身往往是回報和投資不相稱的，這就需要政府給予一定的幫助。要通過政府的政策扶持和經濟資助，提高項目的投資回報、降低投資的風險，提高其可經營性。因此，BOT是政府和投資人共同參與的經營活動，要成功必須做到雙赢，政府取得社會效益、投資者取得經濟效益。二、 BOT項目的融資特點和方式（一）BOT項目融資的前提和特點基于上述對BOT的介紹可以看出，BOT項目的建設通常規模大、建設期長，啟動和運作需要投入大量資本，而投資人一般難以承擔上述所有資本的投入。所以項目投入所需的資金主要通過項目公司的股本和融資貸款兩方面的來源獲得。項目公司的融資債務償還須以項目收益為限，因為BOT的運作是以項目公司為主體進行的，項目公司以項目的财産和收益為擔保，進行項目融資，僅依靠項目所産生的收益作為還本付息的來源，而項目的投資人作為項目公司的股東僅對項目公司承擔有限責任。（二）BOT項目幾種常見的融資方式目前，項目公司通常通過以下幾種方式向銀行或基金組織取得貸款以獲得項目啟動、運營的資金：1、通過第三方的保證或以第三方的财産擔保獲得貸款；2、以項目公司的固定資産抵押擔保獲得貸款；3、以項目公司的知識産權質押擔保獲得貸款；4、以項目公司的收益權質押擔保獲得貸款。由于上述第1項的情況比較特殊，本文不予讨論，以下筆者僅對其它幾項融資方式面臨的法律和現實問題及其解決方式進行簡單闡述。三、幾種常見的融資方式所面臨問題及解決方案(一)以固定資産抵押擔保獲得融資所面臨問題和應對方案由于項目公司在項目經營期結束之後要将所有固定資産完全無償移交給政府，故項目公司對這些資産的處分權利是受到嚴格限制的。如果在特許經營期滿，項目公司交付給政府的固定資産設有抵押，則将構成瑕疵給付的違約，極大的損害政府的權利。為避免上述情況的發生，要求項目公司在抵押上述财産時，除須依法辦理一般的抵押手續外還必須盡另外兩項告知義務。即：1）對政府的報告義務；2）對貸款人的披露義務。為确保項目公司對政府報告義務的履行，政府在與項目公司簽訂的特許經營權合同中應當詳細約定固定資産的抵押程序以及項目公司的還貸進度。應要求項目公司将所有固定資産的抵押合同在政府部門備案，在一些具體項目中，還可以要求項目公司對特定資産（如土地使用權、建築物所有權等）的抵押須事先經政府同意。且合同中應當約定類似于“抵押不得影響運營期結束後的移交……”；“項目公司應保證移交财産不存在權利瑕疵……”等兜底條款。總之，雙方應當在特許經營權合同中将項目公司對資産的處分權利和範圍進行盡可能詳細的約定，在沒有約定和約定不明的情況下，項目公司應當遵守誠實信用的原則将抵押合同的具體内容向政府報告。項目公司應履行對貸款人的披露義務，将項目固定資産的處分權利和範圍如實告知貸款人。貸款人可以要求項目公司披露其與政府簽訂的特許經營權合同中的相關條款。因為對項目公司資産處分權的限制不僅會直接影響抵押物的經濟價值，還有可能影響抵押合同的效力，涉及三方的利益，應當謹慎對待。(二)以知識産權質押獲得融資所面臨問題和應對方案項目公司在項目經營期所擁有的知識産權是否屬于項目經營期結束後無償移交給政府的财産範圍？對這一問題目前無論是法律法規還是BOT經營運作的慣例都沒有絕對的答案。因此，隻能通過具體項目中的約定确定。然而，由于目前大家對知識産權保護意識比較薄弱，投資人與政府簽訂特許經營權合同中也常常忽略這一問題，導緻難以确定項目公司對于其知識産權的處分範圍，直接影響質押權利的價值和質押合同的效力。因此筆者認為，政府與項目公司在簽訂特許經營權合同的談判階段，就應對知識産權的歸屬和移交給予足夠的重視，應在合同中進行詳細、具體的約定。如果當時忽略了這個問題，應當及時簽訂補充協議。貸款人在處理BOT項目的知識産權質押問題時，應當明确知悉項目公司的權利處分範圍、了解特許經營權合同中的相關約定。如果特許經營權合同沒有約定或約定不明，則貸款人可直接與政府溝通或要求項目公司就此問題與政府協商，以明确項目公司對預以質押的知識産權處分範圍，必要時可由政府、貸款人、項目公司簽署三方協議。(三)以項目公司的收益權質押面臨的問題和解決方案收益權是項目公司運作和經營BOT項目獲得的最主要的權利之一，因其巨大而絕對的經濟價值和明确的權利歸屬常用于項目主要融資的質押。但目前法律對這種權利質押行為沒有明确的規定，因此在實踐操作中常常無章可循。1、特許經營權質押的法律和現實問題實踐中，政府與投資人在特許經營權合同中常常有關于将項目的特許經營權質押融資的約定，但筆者認為，特許經營權是不能作為質押對象的，此類約定存在嚴重的法律瑕疵且難以操作。能夠用于質押的權利至少具備兩個基本要件，即：1）屬于收益性權利；2）具有可轉讓性，但特許經營權不符合上述要求。首先，特許經營權是指政府授予某一主體從事特定行業經營的權利，其本質是經營權。經營行為是指特定主體通過提供某項産品或服務以獲取利益的行為，包括收取利益的權利，也包括履行提供相應産品或服務的義務，而且履行義務是獲得權利的前提和基礎。因此，經營行為不一定會帶來收益，特許經營權不屬于收益性權利。其次，項目的特許經營權系相關行政主體通過特定行政程序依職權授予的，其轉讓面臨行政法律、法規的多重限制甚至是禁止。因此，特許經營權質押行為面臨着難以解決的法律問題和難以突破的程序障礙。即使抛開法律因素，項目特許經營權質押行為也不具有可操作性。通常情況下，能夠從事BOT項目經營運作的投資人都是具有相當經濟實力、技術能力和相關經驗的實業公司。要找到另一個組織完全代替項目公司接管項目是十分困難的事情，所以質權人很難以拍賣或變賣出質權利的方式獲得價金優先受償。加之項目融資的貸款人通常都是銀行、基金等金融組織，根本不可能以折價獲取特許經營權的方式從事經營。因此，特許經營權的質權人欲實現質權也是難以操作的。因此，政府與項目公司簽訂特許經營權合同時應當避免約定将特許經營權作為質押對象，隻須将項目的收費權作為質押對象。2、項目收費權質押所面臨的問題和解決方案相比項目的特許經營權，單獨質押項目的收費權具有更強的操作性，但也同樣面臨一些現實和法律問題。擔保法規定權利質押合同以權利憑證交付為合同的生效要件，這是物權公示主義原則的制度化表現。但是，現實中并沒有能夠完全代表項目公司在BOT項目中具有收費權且具有公示效力的權利憑證。目前，銀行等金融機構作為BOT項目的貸款人時，通常要求項目公司在該銀行設立收費帳戶，銀行通過對該收費帳戶的監管來代替權利憑證的交付。但這種“交付”的方式并不具有公示效力，即使銀行與項目公司約定該帳戶為項目的唯一收費帳戶、項目公司不能擅自處分收費權等，此類約定也不能對抗善意第三人，更不能防止項目公司故意損害質權的違約行為。筆者認為，要解決上述問題還須從項目的特許經營權合同入手。由于特許經營權合同是項目公司取得收費權的基本依據，項目公司欲處分收費權勢必要将該合同的内容向第三方披露，因此在特許經營權合同中注明收費權質押的内容能在最大範圍内取得公示的效果。因此，貸款人為了規避上述風險，最好能在特許經營權合同的談判階段介入，争取将質押的相關内容體現在特許經營權合同當中。但一般情況下貸款人介入的時間會晚于特許經營權合同的談判時間，能實現上述操作的可能性不大。在不能直接參與特許經營權談判的情況下，貸款人在簽訂質押貸款合同時應當争取與政府和項目公司一同協商，尤其在一些由政府直接向項目公司付款的BOT項目中，應以簽訂三方協議的方式指定付款帳戶，并把此協議作為特許經營權合同的附件或補充協議附在特許經營權合同文本中。對于政府和項目公司來說，如果在項目的特許經營權合同談判階段已經确定了融資貸款人的，則應當要求貸款人參與合同融資條款的談判。尚未确定貸款人的，政府和項目公司雙方在談判階段應當對于融資問題充分協商，在特許經營權合同的融資條款中對此問題作出盡可能詳細、具體的約定，并為将來政府參與融資合同談判和簽署留下餘地。綜上所述，政府與項目公司簽訂的特許經營權合同是BOT項目融資的大前提，一份合法、詳盡、可操作的特許經營權合同能使融資行為有章可循，并能最大程度的避免糾紛，使政府、項目公司、貸款人以及社會公衆同時獲益。

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