【業務背景】

北京某公司為方便終止與不符合錄用條件勞動者的勞動關系，拟在試用期内不簽訂勞動合同，不參加社會保險；同時還計劃解除與某試用期已滿勞動者的勞動合同。為此向法律顧問進行咨詢，法律顧問出具本意見。

【法律意見】

緻：北京某公司人力資源部

時間：2010年3月2日

關于咨詢的兩件勞動人事問題，現提供如下分析意見：

一、引進财務人員問題

1.人力資源部想法：實行不少于三個月的試用期，不簽協議，試用

期不合格即終止勞動關系；社會保險由其本人在其委托的檔案管理單位

繳納，公司支付的工資中包含單位應繳納的社會保險。

2.法律顧問意見：此做法不可行。

3.理由：（1）不簽協議，如果發生争議，職工可能會提出雙倍工

資的要求。（2）不簽協議，意味着勞動關系沒有到期日，公司将無法行使終止權。（3）隻有簽訂三年以上的勞動合同，才能約定三個月的

試用期。（4）參加社會保險是單位的法定義務，不因當事人的約定而

免除。如果在此期間勞動者停止在其他單位的社會保險，其還有權要求

本單位補繳。

4.建議：為了保證公司在三個月時間内發現勞動者不适合工作崗

位，及時解除勞動關系，可以采取兩個途徑解決。

（1）簽訂四個月期限的勞動合同。發現勞動者不符合本公司要

求，及時終止勞動合同。這種做法的好處是，如果手續完備，終止合同

時，公司沒有法律風險。缺點是，如果決定長期使用該職工，那麼在合

同到期後即需續簽合同。

（2）簽訂三年以上的勞動合同，同時約定不超過六個月的試用

期。勞動合同中要明确、細化錄用條件，規定一個考核程序，定期按程

序嚴格考核。一旦在試用期考核不合格，要及時解除勞動合同。此時解

除勞動合同，無需支付經濟補償金。當然，解除勞動合同時，不排除職

工會申請勞動仲裁，但隻要公司錄用條件明确，考核程序符合約定，就

不會有敗訴風險。

至于社會保險，可以有兩種做法：

（1）要求勞動者停止原保險，本單位為之參加保險。現在停止保

險和參加保險手續并不複雜，可以完全避免在社會保險方面的風險。勞

動者檔案無需調入本公司。

（2）如果勞動者堅決要求在原單位參加保險，公司也可以同意，

由公司先書面通知勞動者，說明公司要為其參加社會保險，通知由勞動

者本人簽收。之後由勞動者本人向公司出具書面意見，表明其堅決要求在原單位參加保險，如因此出現法律責任，完全由其本人承擔。這樣，

單位的法律風險會大大降低。

5.公司提出的其他意見，即可否采取勞務派遣的方式，由本公司的

某合作單位簽訂短期勞動合同，本公司用人。

法律顧問認為，《勞動合同法》對勞務派遣規定的條件很嚴格，同

時還規定：“勞務派遣單位違反本法規定……給被派遣勞動者造成損害

的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”而貴公司的合作單

位并不具備勞務派遣資格，因此采取勞務派遣方式也很難避免公司的責任。

不過，法律顧問認為，貴公司可以考慮由合作單位與勞動者簽訂短

期勞動合同，以公司借調的方式考察該職工。短期勞動合同期滿，勞動

者符合要求的，可以由合作單位終止與勞動者的短期合同，同時與公司

簽訂新的勞動合同；不符合要求的，終止借調關系。

二、解除與現有職工的勞動合同問題

1.人力資源部咨詢：一職工簽訂一年期合同，試用期一個月，現在

已經工作三四個月，部門不想繼續使用，可否以不稱職為由解除勞動合同？

2.意見：不可以。因為單位解除勞動合同，必須符合法定條件。

《勞動合同法》規定，勞動者嚴重失職或者勞動者不能勝任工作，經過

培訓或調整崗位後仍不能勝任工作的，單位才可以解除勞動合同。現在

公司在這兩方面都缺乏證據。

3.建議：鑒于現在的勞動合同已快到期，公司可以與勞動者協商，給其适當的補償，協議解除勞動合同，這樣可能代價更低；如果協商不通，則到合同到期再終止。公司如強行解除合同，可能會得不償失。

【手記】

實踐中，律師發現，很多單位為了考查職工、方便終止用工，在試用期内與職工不簽訂勞動合同，不參加社會保險；有的單位則與勞動者隻簽試用期合同，約定試用期内不參加社會保險。這兩種做法其實都是嚴重違法的，如果勞動者提出異議，單位必将承擔更為嚴重的法律後果。同時，律師在實踐中還發現，有的單位簽訂勞動合同期限很短，與此相對應的試用期也很短，比如不滿一年期限的勞動合同相對應的試用期隻有一個月等。在試用期滿前不及時行使解除權，而是在試用期滿後才考慮行使，但此時單位單方行使解除權的最佳時機已經失去，法定解除條件更為嚴格。本法律意見出具後，單位完全采納了律師意見，與新招用的勞動者簽訂了三年期勞動合同，同時約定了六個月的試用期，并要求勞動者在本單位參加社會保險。經過試用，勞動者完全符合單位要求，已經轉入正常勞動合同履行期。對第二個問題，單位經過與勞動者協商，提前解除了勞動合同。

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