【業務背景】

北京某工程公司有大量的外地職工，有的外地職工在當地已經參加了社會保險，有的職工甚至已經快達到法定退休年齡，不想在北京參加社會保險。為此，法律顧問出具兩份法律意見。其中第一份意見由于國家還沒有出台社會保險轉移接續辦法，與第二份法律意見内容有所不同。

【法律意見之一】

緻：北京某工程公司

日期：2009年9月23日

關于貴公司咨詢的關于員工參加社會保險問題，法律顧問提出如下

法律意見：

一、非京籍人員參保

對于非京籍人員參加社會保險，可以有兩種選擇。第一種是在北京參加。按照法律規定，社會保險應當依據屬地原則，在企業所在地參加社會保險。這種做法的優點是完全符合法律規定，不存在行政處罰風險和勞動争議風險。缺點是在北京參加保險費用較外地高，企業負擔較重。另外，目前各省市之間社會保險無法接續，非京籍人員在北京繳費年限達不到法定期限，則無法在北京退休，即使達到繳費年限，以後能否在北京享受退休待遇也沒有相關規定。如果在北京參加保險，但屆時無法享受北京的待遇，對職工而言便非常不利。

第二種做法是在外地參加。這種做法雖然違反屬地原則，但是保險費用會低一些，對企業負擔較輕。而且，保險不存在接續問題，職工達到退休年齡，且繳費年限符合法定期限，肯定能享受與繳費年限和金額相适應的待遇。當然，這種做法也有一定風險，違反了屬地原則，可能會受到社保部門的處罰。另外，如果職工對此提起訴訟（或申訴），按照法律規定，企業可能需要進行賠償。

綜上，對已接近退休年齡的職工，公司可以允許職工在外地參保，以争取職工利益最大化，避免因異地保險接續政策沒有出台而影響其享受退休待遇。采取此種方式，需要求職工提供書面說明材料，說明其不在北京參保系個人意願，同時需要求職工提交在外地參保的證明，以盡可能降低法律風險。

二、現役軍人的社保問題

從理論上講，沒有轉業的現役軍人不能在企業工作，即便因種種原因已經在企業工作，但其現役軍人身份還沒有改變，在公司工作的性質也不是勞動關系，而是勞務關系。其無需參加社會保險，即便參加，也無法享受待遇，因為每個人隻能參加一份社會保險，現役軍人的社會保險國家視同繳費。現役軍人轉業後，企業則應當為其參加社會保險。如果轉業到外地，參加方式同上。

【法律意見之二】

緻：北京某工程公司

日期：2010年3月9日

關于外地人員參加社會保險問題，2009年12月28日，國務院辦公廳轉發了《城鎮企業職工基本養老保險關系轉移接續暫行辦法》。12月31日，人力資源和社會保障部、衛生部、财政部又聯合下發了《流動就業人員基本醫療保障關系轉移接續暫行辦法的通知》。以上兩個文件對外地人參加社會保險的問題作出了規定。根據這兩個文件，法律顧問對貴公司外地人員參加社會保險問題提

出如下意見：

一、外地員工全部在北京參加社會保險

1.社會保險實行屬地原則，不在北京參加社會保險，可能會受到社保部門的處罰。

2.社保部門一般對“五險”實行統一繳納制度，不在北京參加社保，萬一發生工傷，如果外地社保部門不認為是當地企業發生的工傷，将會給公司造成損失。

3.養老保險、醫療保險已經能夠轉移，在北京參加保險不影響職工将來享受保險待遇，不會再出現“懸空”現象。當然，文件也規定，對男性年滿50周歲和女性年滿40周歲的，在北京僅是建立臨時基本養老保險繳費賬戶；在北京的基本養老保險累計繳費年限不滿十年的，将來退休時，要到上一個繳費年限滿十年的參保地辦理退休手續；在每個參保地的累計繳費年限均不滿十年的，要到戶籍所在地辦理退休手續，享受基本養老保險待遇。但這基本上不存在在北京繳費高、将來領取的待遇相對低的問題。因為我國的基本養老金包括基礎養老金和個人賬戶養老金。其中，個人賬戶養老金按個人賬戶累計儲存額除以一定系數計算，這一部分根本不存在“多繳少得”的問題。至于對基礎養老金的計算，也是與本人的各年度實際繳費基數挂鈎的，繳費工資越高，退休金越高。

二、對農民工也按城鎮職工标準參加全險

以前的農民工達到退休年齡不能享受養老保險和醫療保險，且保險無法轉移，所以北京市對農民工參加養老保險和失業保險不進行強制，企業不參加也不予處罰；對醫療保險也規定了一種特别的繳費方式。但現在，此政策已經發生變化。根據法律規定，對農民工若不按城鎮職工标準參加保險，将來影響到農民工的保險待遇，公司将要承擔相應的法律責任。

三、對員工不願意在北京參加社會保險的處理方式

目前，養老保險大體上有企業職工基本養老保險、新型農村社會養老保險、城鎮居民養老保險；醫療保險有城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民基本醫療保險和新型農村合作醫療保險。由于社會保險在同一時期隻能參加同種類的一個保險，享受同種類的一個保險待遇，所以，公司在錄用員工時，要查清員工是否在其他地區或單位參加有社會保險。如果沒有參加，則在本公司參加；如果已經參加，為了避免職工損失，可以要求其停掉原來的保險，再在本公司參加。

【手記】

我國社會保險制度正處于逐步完善、逐步提供統籌層級階段，所以兩份法律意見在不同的法律環境下，對企業的建議有所不同。最後，該公司為了防範風險，完全采納了第二份法律意見，對職工已在外地參加的社會保險，建議職工停保，同時在本公司參加社會保險。

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