履約保證金的性質

履約保證金工程發包方要求承包人遞交的用來彌補承包人違約造成的經濟損失。在招投标活動中招标人可以在招标文件中約定中标人提交一定金額的履約保證金,目的是督促中标人履行中标合同。履約保證金數額不得超過合同價款的10%,如果中标人拒絕提交履約保證金視為放棄中标項目,承擔締約過失責任。

履約保證金的法律性質相當于我國《合同法》中的履約擔保,它既不同于定金,也不同于預付款,更不同于保證。根據我國《招标投标法》的規定,中标人簽訂中标合同并交付履約保證金後不履行合同的,履約保證金不予退還。如果不履行合同給招标人造成的損失超過履約保證金數額的,還應當對超出部分承擔賠償,但因不可抗力不能履行合同的,無需賠償。

(2)履約保證金的适用

這裡需要注意的是,招投标法裡的“不履行合同”隻是中标人違約的情形之一,它是指合同到了履行期而中标人沒有任何履約行為,包括主觀故意不履行和客觀履行不能,除去不可抗力的原因,這兩種情況都是要扣除全額履約保證金的。

此外,中标人違約的情形還有“不完全履行、延遲履行和毀約行為等”。這時要區分對待中标人的違約責任,需要根據雙方合同約定的權利義務判斷中标人的違約責任和對應需要承擔的具體違約金數額,然後從中标人交付的履約保證金中扣除,待合同完全履行完畢或者解除合同後,履約保證金如有剩餘,應當将剩餘部分還給中标人,不足以賠償的可以另行主張超出部分的違約金。

(3)履約保證金的執行

履約保證金的具體支付方式可以是銀行履約保函、銀行彙票或現金支票等方式,招投标實踐中,大多是以履約保函的形式遞交,因為銀行保函能節省中标人的資金占用。

當出現中标人不履行合同的情況時,招标人可以根據保函中的規定,比如發包方要求提款時,要附有說明被保證人違約造成損失的情況材料”和履約保函一起去銀行索賠,而不一定非要生效法律文書。

當中标方出現部分違約或延遲違約等其他違約行為時,因為履約保函的兌現需要滿足銀行的要求,一般實踐中是直接從應給中标人支付的工程款中扣除違約金,如果沒有應付工程款或者不夠扣的,才會動用履約保函。

【法律依據】

《中華人民共和國招标投标法》

第四十六條(第二款) 招标文件要求中标人提交履約保證金的,中标人應當提交。

第六十條 中标人不履行與招标人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招标人造成的損失超過履約保證金數額的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招标人的損失承擔賠償責任。

中标人不接照與招标人訂立的合同履行義務,情節嚴重的,取消其二年至五年内參加依法必須進行招标的項目的投标資格并予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷菅業執照。

因不可抗力不能履行合同的,不适用前兩款規定。

《中華人民共和國招标投标法實施條例》

第五十八條 招标文件要求中标人提交履約保證金的,中标人應當按照招标文件的要求提交。履約保證金不得超過中标合同金額的10%。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第四十八條 采購文件要求中标或者成交供應商提交履約保證金的,供應商應當以支票、彙票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。

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