最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》

第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。

一、本條規定不适用于借用資質的實際施工人

《建設工程司法解釋（二）》第24條規定延續了《建設工程司法解釋（一）》第26條的規定，隻規定了兩類實際施工人的權益保護，即轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權益保護問題，而對于實踐中較為常見的借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的權益保護問題沒有涉及。

對于《建設工程司法解釋（一）》第26條是否排除了對借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的适用問題，理論和實務中仍存在争議。學界與司法界存在争議。

一種觀點認為，《建設工程司法解釋（一）》第26條不适用于借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人，理由是該條隻規定了實際施工人與轉包人、違法分包人以及發包人之間的權利義務關系，沒有規定實際施工人與出借資質的建築施工企業之間的權利義務關系。

另一種觀點認為，該條适用于借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人，理由是，《建設工程司法解釋（一）》第26條規定的宗旨在保護農民工的合法權益，在出借資質的情況下，為保護農民工利益，也應保護借用資質的實際施工人；根據《建設工程司法解釋（一）》第1條、第4條的規定，借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人也屬于實際施工人；在借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的情況下，出借方并不實際參與建設工程施工，借用方實際參與建設工程施工，符合實際施工人的名義；由于建設工程施工合同是以出借方名義簽訂的，借用方履行完畢施工義務後，并不能依據《合同法》的規定和建設工程施工合同請求發包人支付工程價款，出借方通常隻收取管理費，對于追索工程價款沒有積極性，如果本條不适用于借用資質的實際施工人，對于保護農民工利益不利。

《建設工程司法解釋（二）》第24條規定不适用于借用資質的實際施工人，不等于借用資質的實際施工人在履行完建設工程施工合同後工程價款債權請求權不能得到保障。借用資質方可依據其與出借資質的建築施工企業的基礎關系，督促其向發包人追讨工程款。關于借用資質的實際施工人能否直接向發包人主張建設工程價款債權，存在争議。

一種觀點認為，實際施工人是以具有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在建設工程施工合同上加蓋的是出借資質的建築施工企業的公章，并由出借資質的建築施工企業的法定代表人簽字，因此出借資質的建築施工企業才是建設工程施工合同的當事人。借用資質的實際施工人并非建設工程施工合同的當事人，不能直接向發包人請求支付工程價款。

另一種觀點認為，雖然實際施工人以具有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，但實際施工人才是真實的締約人，也是建設工程施工合同真實的承包人。對此，實際施工人、出借資質的建築施工企業和發包人都是明知的，而且各方都認可。這屬于典型的通謀虛僞行為。

《民法總則》第146條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”實際施工人借用有資質的建築施工企業與發包人簽訂建設工程施工合同，實際包含兩個法律行為：一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質的建築施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同。依據《民法總則》第146條第1款關于“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規定，該合同無效。二是以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為，即借用資質的實際施工人利用出借資質的建築施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同。依據《民法總則》第146條第2款關于“以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”的規定，該行為的效力并不當然無效，而應考察其是否符合法律規定的民事法律行為有效的條件。

《建設工程司法解釋（一）》第4條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。因此該合同也無效。雖然這兩個行為都無效，但無效之後的法律效果并不相同。《民法總則》第143條規定了民事法律行為有效所應具備的三個要件：一是行為人具有相應的民事行為能力，二是意思表示真實，三是不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。出借資質的建築施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同因不具備第二個要件，即意思表示真實，而無效。沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同因不具備第三個要件，即不違反法律、行政法規的強制性規定，而無效。缺乏第二個生效要件，說明出借資質的建築施工企業和發包人并沒有簽訂建設工程施工合同的意思，或者說缺乏就建設特定工程而相互設定權利義務的意思，雙方甚至沒有實質性的締約行為。對于建設工程施工合同的标的而言，雙方無實質性的法律關系。缺乏第三個生效要件，說明借用資質的實際施工人與發包人簽訂建設工程施工合同有簽訂建設工程施工合同的意思，或者說雙方就建設特定工程而相互設定權利義務形成了合意，隻是雙方形成的意思表示違反了法律、行政法規的強制性規定，故不能得到法律認可的後果，不産生合同效力，但要産生《合同法》上的效力。即借用資質的實際施工人與發包人之間就建設工程施工合同之标的産生了實質性的法律關系。

因此，雖然實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同無效，但雙方當事人圍繞合同訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關系，雙方當事人之間會基于這些法律關系産生債法上的請求權。具體而言，在建設工程施工合同無效的情況下，應根據《合同法》第58條關于“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規定，确定借用資質的實際施工人與發包人之間的責任。《建設工程司法解釋（一）》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”故在建設工程質量合格的情況下，實際施工人直接向發包人請求參照合同約定支付工程價款，有法律和法理依據。

二、本條也适用于合法分包合同的承包人

《建設工程司法解釋（一）》施行後，批評該解釋第26條第2款規定的一個重要理由是，合法的勞務分包合同的承包人都無權直接向發包人主張權利，卻賦予違法勞務分包合同的承包人以直接向發包人主張權利的權利，既缺乏法理依據，又會産生錯誤的導向。

這一觀點，值得商榷。賦予實際施工人以直接向發包人主張權利的權利，目的是保護農民工的合法權益。分包合同有效無效，違法合法不是決定是否保護農民工權益的标準。此外，舉重以明輕。既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人的權利要特别保護，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權利當然應當予以同等保護。因此，本條規定也适用于合法的勞務分包合同的承包人。

來源： 節選 最高人民法院 民一庭 編著： 《建設施工合同司法解釋（二）理解與适用》 人民法院出版社，第509頁，轉自法門囚徒

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