《勞動合同法》第三十九條第二項、第三項，規定了兩種用人單位可以依法單方解除勞動合同且無需支付經濟補償的情形，分别是第二項規定的“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度”以及第三項規定的“勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”。從上述規定的字面意思來看，在勞動者存在嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害的情況下，似乎并不需要加入勞動者是否違反規章制度這一考量因素。但是，通過對條文的詳細分解以及對比司法實踐中的案例，我們會發現，雖然《勞動合同法》第三十九條第三項的解除理由中沒有提及規章制度，可這并不意味着該條款的運用可以完全脫離規章制度而獨立适用，相反，合法有效的規章制度對于認定嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害有着至關重要的作用。

勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。據此合法解除勞動合同需要同時滿足三個條件，即員工的行為構成嚴重失職、營私舞弊；用人單位受到重大損害；員工嚴重失職、營私舞弊行為與用人單位受到的重大損害之間存在因果關系。以下我們就嚴重失職營私舞弊解除勞動合同的常見問題分析如下。

一、嚴重失職、營私舞弊是否要兼而有之

關于《勞動合同法》第三十九條第三項規定的“嚴重失職，營私舞弊”，是否需要同時兼具才能解除勞動合同呢？嚴重失職與營私舞弊，二者的内涵有所差異，在勞動者嚴重失職的情況下不一定會謀取私利，在勞動者營私舞弊的情況下不一定是從事了其工作職責範圍内的活動。因此，嚴重失職與營私舞弊很可能不會同時兼具，隻要滿足其一給用人單位造成重大損害的，即可以解除勞動合同。在(2020)滬01民終2496号案件中法院亦持此觀點，在該案中勞動者提出需同時存在嚴重失職和營私舞弊的行為，給用人單位造成重大損害的，用人單位才可以解除勞動合同。但法院認為，該項内容包括兩種情況：一是勞動者嚴重失職，給用人單位造成重大損害；二是勞動者營私舞弊，給用人單位造成重大損害。出現上述任意一種情況，用人單位均可以解除勞動合同，不需要“嚴重失職”“營私舞弊”同時兼而有之。

二、如何認定嚴重失職

從文意解釋的一般理解，所謂嚴重失職，是指勞動者沒有遵守與用人單位之間就其工作職責的約定，并且出現了較為嚴重的偏離職責的行為，包括積極的作為和消極的不作為行為。若用人單位主張勞動者嚴重失職的，應當對以下三個層次的事實進行舉證：一是勞動者的職責是什麼；二是勞動者存在失職行為；三是其失職行為達到了嚴重的程度。

（一）如何認定勞動者的工作職責

關于勞動者的工作職責，可能存在口頭或書面的約定，在具體案件中，若雙方對于勞動者的工作職責存在分歧的，用人單位應當對勞動者的工作職責承擔舉證責任。這裡插個話題，我們國家到底有多少種職業呢？《勞動法》第六十九條規定，“國家确定職業分類，對規定的職業制定職業技能标準，實行職業資格證書制度，由經過政府批準的考核鑒定機構負責對勞動者實施職業技能考核鑒定”。2015年，根據《中華人民共和國勞動法》關于國家确定職業分類的規定和《國家中長期人才發展規劃綱要（2010－2020年）》關于健全科學的職業分類體系的要求，人力資源社會保障部、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家統計局牽頭組成國家職業分類大典修訂工作委員會，對1999年5月頒布的《中華人民共和國職業分類大典》進行了修訂，頒布了2015年版《中華人民共和國職業分類大典》。按照以“工作性質相似性為主、技能水平相似性為輔”的分類原則，将我國職業分類體系調整為：8個大類、75個中類、434個小類、1481個職業、并列出了2670個工種、标注了127個綠色職業。由此，我們也可以理解，不同的崗位、不同的工種有着不同的崗位職責，在争議案件中，難以通過裁判者的個人常識對某個崗位的工作職責作出認定，更多的情況下需要經由勞動者知曉的書面崗位職責進行認定。

1.崗位職責主要通過用人單位與勞動者簽署的崗位職責确認書、目标責任書或者合法有效的規章制度進行确認

在(2020)滬01民終2496号案件中，米其林公司與朱某某通過列明崗位職責、簽署安全生産目标責任書等方式，對朱某某擔任米其林公司區域主管及安全生産責任人期間的安全生産目标任務予以明确。朱某某應當知曉其工作任務，并應就該工作職責之履行，積極采取切實措施，貫徹落實安全生産目标要求。但已查明事實顯示，朱某某所管理的區域2018年11月8日發生一起緻員工死亡的安全生産責任事故，相關政府部門經調查亦明确朱某某“對負責的區域安全管理不力，對設定工沈某執行公司制定的安全管理制度上督促不力，對事故發生負有責任”。相關調查報告雖未明确朱某某所負責任比例，但結合朱某某與米其林公司之間就朱某某崗位職責所作約定、朱某某舉證情況，本院認為，一審法院認定朱某某構成嚴重失職，給米其林公司造成了重大損失，确有依據。上述案件中認定勞動者工作職責的依據主要為崗位職責、簽署安全生産目标責任書。

在(2020)蘇01民終1715号案件中，法院認為，馬某作為浦東房地産公司水電安裝高級經理，負責水城第13街區水電安裝工程，且該工程的完成标準為室内水電安裝完成、公共部分安裝完成、達到交付标準。但馬某在職期間未履行《組織管理手冊》規定的崗位職責，在湖南安裝公司向浦東房地産公司發出《回複函》中簽字确認“有部分線纜不符的已按合同要求整改完畢”，緻使浦東房地産公司因湖南安裝公司安裝的線纜不符合約定而存在30萬元的線纜賠償費用，給浦東房地産公司造成重大損害。浦東房地産公司的《組織管理手冊》《員工獎懲作業指引》的制定程序和内容均不違反法律法規。上述案件中認定勞動者工作職責的依據為制定程序和内容均不違反法律法規的規章制度。

2.即便是一些較為普遍的工作崗位，也不能僅憑常識來确定其工作職責，若缺少明确的崗位職責約定，用人單位仍然會承擔管理缺位的後果

在(2020)京03民終723号案件中，用人單位主張畢某某全權負責食堂采購管理等全部工作，每月采購總結一次，由畢某某進行每月結算并向财務申辦付款，付款審批流程中其他部門人員及領導均無法看到菜品的采購單價，畢某某在食堂采購工作中嚴重違反職業道德、嚴重失職，采購菜品嚴重虛高。金城泰爾公司以畢某某嚴重失職及違反職業道德為由解除與畢某某的勞動合同。對此，法院認為第一，衆所周知，由于購買渠道、數量等因素影響，菜品的批發價和零售價存在較大差别屬市場客觀規律，金城泰爾公司提交北京新發地市場發布的菜品批發價格與金城泰爾公司收到的送貨單上載明的菜品單價對比存在差距不足以證明金城泰爾公司收到的送貨單上載明的菜品單價畸高。第二，金城泰爾公司未舉證證明雙方曾對畢某某的工作職責有明确約定包含調研菜品價格，不能證明畢某某負責采購的菜品價格偏高屬于嚴重失職。雖然用人單位對勞動者能夠履行忠誠義務具有期待，在一些行業中往往已經通過慣例形成了一些基本的評價标準，例如在上述案件中，用人單位希望負責采購崗位的員工能夠盡最大可能降低采購成本不能謀取私利，但是，這種内在的期待值需要外化成為一些可量化的标準、可遵守的職責、可界定的評價标準。

3.對于存在特殊監管的行業，監管機構往往對于從業人員的失職行為有着禁止性的規定，但用人單位仍然需要将其内化為自身的規章制度，并加強對員工的培訓

《中國銀監會辦公廳關于加強銀行業基層營業機構管理的通知》銀監辦發[2013]245号、《中國銀行業監督管理委員會關于進一步加強銀行業務和員工行為管理的通知》（銀監辦發〔2014〕57号）從風險控制的角度，對于銀行重點關注重要崗位和敏感環節員工“八小時”内外的禁止性行為做出了的規定。例如：嚴禁員工借用客戶資金或出借資金給客戶使用；嚴禁員工與客戶發生非正常資金往來，嚴禁員工組織、參與民間融資或非法集資；嚴禁員工從事與本行（社）有利害關系的第二職業、經商辦企業或在企業兼職。但這是否意味着銀行不需要再制定員工的工作職責呢？筆者理解，銀行工作人員一般均具有金融行業的教育背景，對于金融行業的從業要求、職業道德、職業操守較一般職業的勞動者應當有更高的注意義務，但是這并不能免除銀行的管理職責，上述通知的對象為銀行等金融機構，在《中國銀行業監督管理委員會關于進一步加強銀行業務和員工行為管理的通知》（銀監辦發〔2014〕57号）中明确規定“……銀行員工不得參與民間借貸、不得充當資金掮客……商業銀行應建立健全覆蓋各類員工的全員管理制度，将銀行員工不得參與民間借貸、不得充當資金掮客、不得經商辦企業、不得在工商企業兼職作為内部管理制度的重要内容。通過簽訂協議、承諾書等形式要求銀行員工嚴格執行，并将責任層層落實到各機構和部門的主要負責人”。

可見，即便是在有監管規定的行業中，用人單位仍然應當落實管理責任，通過規章制度或者其他與員工簽訂的法律文件認定員工的職責範圍、嚴重失職的認定标準。

（二）如何認定嚴重失職

如果說工作職責和失職行為較為容易認定的話，那麼是否達到嚴重程度則存在不确定性。若沒有相應的規章制度對于勞動者嚴重失職進行界定，在司法實踐中認定是否構成嚴重失職往往會與損害後果相關聯。

在(2020)滬01民終2496号案件中，法院認為，相關政府部門經調查亦明确朱某某“對負責的區域安全管理不力，對設定工沈某執行公司制定的安全管理制度上督促不力，對事故發生負有責任”。相關調查報告雖未明确朱某某所負責任比例，但結合朱某某與米其林公司之間就朱建平崗位職責所作約定、朱某某舉證情況，本院認為，一審法院認定朱某某構成嚴重失職，給米其林公司造成了重大損失，确有依據。

在(2020)蘇01民終1715号案件中，勞動者在職期間未履行《組織管理手冊》規定的崗位職責，在未經認真核查案涉線纜是否合格的情形下，于2015年4月10日在湖南安裝公司的《回複函》中簽字确認了“有部分線纜不符的已按合同要求整改完畢”，緻使浦東房地産公司因湖南安裝公司安裝的線纜不符合約定而存在30萬元的線纜賠償費用。且在2018年的浦東房地産公司與湖南安裝公司的訴訟案件中，進一步确認了案涉線纜存在問題，且該案涉線纜涉及消防工程，後期可能會帶來相應的不利後果。由此，法院認定，該勞動者給浦東房地産公司造成重大損害。

在(2019)京01民終7958号案件中，法院認為，勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以單方解除勞動合同。據此可知，勞動者的行為隻有同時滿足“嚴重失職”、“重大損害的後果”，用人單位方可單方解除。根據金山技術公司的舉證，窦某某作為薪酬主管未及時辦理社保及公積金增減員導緻公司多支出費用，确存在一定的失職行為。庭審中，金山技術公司自述多支出的費用已有部分追回。本院綜合衡量因窦某某未及時履職導緻多繳納社會保險、公積金的數額、時長、員工數量及存在追回的可能性等多種因素，認為窦某某的失職行為尚未給金山技術公司造成重大損害，故金山技術公司系違法解除。

上述案例中可以看出，若沒有相應的規章制度對于勞動者嚴重失職進行界定，在司法實踐中認定是否構成嚴重失職往往會與損害後果相關聯。例如，在第一個案例中，有相關機構作出的調查報告認定勞動者對于事故發生負有責任，在第二個案例中可以通過其他生效判決認定損失金額為30萬以及涉及影響消防安全的後果。在這些案件中，法院實際上是通過自由裁量權，結合多項證據之間的相關性，以法官之内心确信認定勞動者存在嚴重失職行為。若用人單位能夠通過合法有效的規章制度對于嚴重失職作出界定則有利于裁判結果的确定性。

三、如何認定營私舞弊

從文意解釋理解，“營私舞弊”指員工借職務的便利，以不正當的方法和手段謀取私利的行為。一般情況下應當具備一定程度的獲利事實。例如，在(2020)京01民終2834号案件中，法院認為，根據物美公司提交的有張某某簽字确認的約談記錄顯示，張某某客觀上存在未将其領取的12658元利通訂貨獎勵發放給相關店鋪，并無法對其作出合理解釋。雖張某某主張其後已将上述錢款及時歸還，未造成損失，但其系在公司調查相關情況後才予以返還錢款，主觀上和客觀上均已經構成了營私舞弊，故物美公司因此與其解除勞動合同并無不當。

四、如何認定勞動者的行為是否對用人單位造成重大損害

用人單位以營私舞弊為由解除勞動合同應當達到“給用人單位造成重大損害”的程度，何為“重大損害”《勞動合同法》并無進一步的規定。司法實踐中對于重大損害的認定标準一般參考原勞動部出台的《關于<勞動法>若幹條文的說明》（勞辦發［1994］289号）第二十五條[1]第三款規定，“本條中的‘重大損害’由企業内部規章來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬别，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生勞動争議，可以通過勞動争議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定”。例如，在(2017)京02民終6959号案件中，法院認為，參考原勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若幹條文的說明》第二十五條中“‘重大損害’應由企業規章制度規定”的相關規定，現一創摩根公司的員工手冊未經民主程序制定，亦未就何為“重大損害”作出明确規定，因此在雙方就此存有争議的情況下，本院不能認定鄭某某的不實報銷行為構成“嚴重失職、徇私舞弊、給用人單位造成重大損害”。

另一種情況下，若合法有效的規章制度對于重大損害的标準作出規定的，法院會依據該規章制度作出認定。例如，在(2020)滬01民終2496号案件中，法院認為，米其林公司員工手冊規定嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，公司可以解除和終止員工勞動合同，且不需經濟補償。且明确規定經濟損失數額重大，達人民币10,000元及以上以及造成人員傷亡或社會危害的情形屬于重大損害。因此，米其林公司認定朱某某的行為構成嚴重失職，給公司造成了重大損害，并以此為由解除與朱某某的勞動合同，并無不當。

由此可見，用人單位可以通過合法有效的規章制度對于勞動者對用人單位造成的重大損害作出界定，否則，在司法實踐中将面臨裁判基準的不确定性。

用人單位對于勞動者在一定程度内的履職過失或者未造成重大損害後果的行為應當具有一定的包容度，并非任何失職和營私舞弊的行為都隻有解除勞動合同一種處罰措施的選擇。且嚴重失職營私舞弊不僅涉及勞動者的切身利益還涉及勞動者的個人名譽，用人單位在使用該條款解除勞動合同時應當更加謹慎。由于該條款對于嚴重失職營私舞弊的程度要求較高，用人單位可以通過規章制度對于某些難以嚴重失職和營私舞弊規定為嚴重違反規章制度的行為，此時則不一定要求必須達到重大損害的後果。

[1]勞動部辦公廳關于印發《關于〈勞動法〉若幹條文的說明》的通知第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任的。

本條中“嚴重違反勞動紀律”的行為，可根據《企業職工獎勵條例》和《國營企業辭退違紀職工暫行規定》等有關法規認定。

本條中的“重大損害”由企業内部規章來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬别，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生勞動争議，可以通過勞動争議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定。

本條中“被依法追究刑事責任”，具體指：（1）被人民檢察院免予起訴的；（2）被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收财産）的；（3）被人民法院依據刑法第32條免予刑事處分的。

作者：謝麗娜律師/北京市蘭台律師事務所

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