編者按

2022年5月29日，首屆刑事辯護專業化論壇暨第100期尚權刑辯沙龍在線上成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學刑事辯護研究中心與北京尚權律師事務所聯合主辦，國内十餘家刑事專業律所共同參與。論壇的主題是“刑事訴訟有效質證”。論壇全程對外視頻直播，持續11個小時，在線實時收看達2.5萬餘人次。

與會20餘名發言嘉賓，圍繞論壇主題，針對“刑事質證基本原理”“言詞證據、筆錄證據的質證”“鑒定意見的質證”“電子證據、視聽資料的質證”以及“行政證據、行政認定的質證”等議題，展開了深入探讨和交流，給全國律師同行奉獻了一場庭審質證的盛筵。

以下是浙江之訟律師事務所執行主任龐豔霞在論壇上的發言，整理刊發，以飨大家。

龐豔霞 浙江之訟律師事務所執行主任

個人簡介：臨床醫學學士，法醫精神病學碩士，國家二級心理咨詢師，美國NGH認證催眠師。原高校醫學院教師，兼職法醫十餘年。

我是浙江之訟律師事務所龐豔霞，我之前是法醫，現在做律師。之前也跟大家對鑒定意見的審查做過一些分享。我們看到現在很多律師對鑒定意見也非常重視，現在關于鑒定意見審查的課程、文章也非常多，但大多數的是對鑒定意見程序的審查，今天我想對鑒定的實質審查進行一下分享。鑒定意見的程序問題确實也非常多，但是我們在實踐當中發現如果是單純的程序問題，辦案機關在一定程度上可以通過補證予以完善，我們提出來可能對這個案件的實質起到的幫助不是很大，所以我認為有必要對鑒定的實質審查來進行分享。

因為鑒定項目種類非常非常的多，今天我就“傷情鑒定的識錯及攻防”進行分享，希望對大家有所啟發。

今天分享的内容主要是兩部分：一、鑒定識錯；二、律師攻防。

一、鑒定識錯

鑒定識錯，我自己總結了一下，主要是從這七個方面，第一個是标準條款的适用錯誤；第二是病曆的造假；第三是錯診漏診；第四是損傷機制未分析；第五是鑒定的時機錯誤；第六是造作傷；第七是傷病共存。這些問題看似非常專業，但我們律師完全可以通過深入細緻的研究解決這些問題。

（一）标準條款的适用錯誤

先給大家介紹一個案例，被鑒定人的肢體瘢痕長43厘米，第一次鑒定的時候，按照《人體傷害損傷程度鑒定标準》5.11.2b構成輕傷一級。那麼後來我們在介入的時候發現這個被鑒定人他的肢體的瘢痕全部位于他的四肢，沒有涉及到其他部位，那麼應該應用的條款就是5.9.4l，宜評定輕傷二級。顯然輕傷一級是一個錯誤的鑒定。

為什麼會出現這種情況呢？我們來具體看一下這幾個條款。按照标準當中5.9.4l肢體皮膚一處的創口或者瘢痕長度是10厘米以上，兩處以上的創口或者瘢痕長度累計15厘米以上，是輕傷二級。按照标準，肢體的皮膚瘢痕要達到輕傷一級的話，要到45厘米，43厘米隻能構成輕傷二級。那為什麼一開始錯誤認定了個輕傷一級，他就是按照5.11.2b：創口或者瘢痕的長度累計40厘米以上，構成輕傷一級。但是這個創口因為它是位于肢體的，不能用這個條款來進行評定，所以就導緻了一個錯誤。

在這個案子當中，我們就發現，如果鑒定人對這個鑒定的條款不熟悉的話，他很容易就會用錯條款。當然也不排除有一些鑒定人可能會故意利用這些條款看似的一些漏洞，來出具虛假的鑒定意見。我們作為辯護人，就要認真仔細的審查，你在審查鑒定意見的時候，不止要對應這一個條款，可能你都要把全部的《人體傷害損傷程度鑒定标準》都要看一下，看看會不會存在一些矛盾的問題。這個雖然是專業的問題，但是不需要太強的專業知識，你隻要比對一下，就能比對的出來。

在這裡我把輕傷二級的條款又給大家進行了一個羅列，比如說頭皮的創口或者瘢痕長度要累計8厘米以上，如果是面部的，長度要4.5厘米以上，多個的話，要累計6厘米以上，肢體或者體表的就是10厘米以上，或者是多個創口或者瘢痕累計達15厘米以上。

為什麼單純這個創口或者瘢痕它要有這麼多的規定呢？根據位置不同，它長度也不同。因為創口或瘢痕的位置決定了對人造成的影響不一樣，所以它是進行了一些區分。

這裡我們就要注意，一些特别規定優先适用。比如說他有頭皮的疤痕，那我們就要按照頭皮的這個條款去給他評定，不能單純按照體表的。如果有人問，如果是頭皮和面部的這個疤痕有延伸，那怎麼辦？可以累加，累加的時候按照數值規定較高的，比如頭皮和面部的，就要按照8厘米以上來進行評定。在标準當中類似的條款還有其他的，大家在審查的時候可以注意一下。

（二）病曆的造假

這是我之前在做法醫的時候遇到的：一個糾紛案件當中，一人受傷，來做損傷程度鑒定，他拿出CT報告單來，我們一看存在蛛網膜下腔出血。如果存在蛛網膜下腔出血的話，按照《人體損傷程度鑒定标準》5.1.1e，構成輕傷二級，加害人可能就要承擔刑事責任。

這種案子我們也是非常的慎重，我們就看他提供CT片。并沒看出來存在蛛網膜下腔出血的情況，一開始的時候看不出來或者不太清楚，這也是正常的。我們就讓他提供複查的CT片，他說沒有複查，我們很奇怪，像蛛網膜下腔出血，到了醫院必然會給他進行複查。我們就拿着這唯一的張片子，然後又請專家再看，大家都沒有看出有蛛網膜下腔出血的一個表現。我們就開始懷疑，後來在進行調查的時候發現，這個傷者他本人是一個民營醫院的醫生。再看一下他這個所有的檢查報告都是在本院當中完成的。後來我們就将這個情況跟承辦人員反映了，這個案子他們也撤回了。其實這個案子我們一看它就是造假，有可能是他本人造假，也有可能是聯合影像科的醫生來造假。

病例造假的情況其實也不少見，有些是當事人自己故意誇大病情，或者是僞造一些證據告訴醫生，也有的是跟醫生來串通。所以我們作為辯護人來說，最起碼的要知道在這份病曆當中要包含哪些信息，我們要從哪些信息去分析。

病曆主要是分為住院病曆和門診病曆，門診病曆包括病曆首頁、病曆記錄，化驗單和醫學影像學檢查資料等。住院病曆主要是住院病曆首頁、入院記錄、病程記錄、手術同意書、麻醉同意書，以及各種檢查治療的一些同意書，還有醫囑單、輔助檢查報告單、體溫單和醫學影像檢查資料以及病理資料等等。

在住院病曆還有門診病例當中，我們最主要的就是看它的一些客觀病曆。客觀病曆主要是包括一些檢查單，檢查單它是反映客觀情況的，而且在這個病曆審查當中，因為一份病曆完成需要醫生護士以及其他各個科室的很多醫護人員共同來配合，如果是造假的話，它是肯定會有矛盾的地方。所以我們要認真審查各種檢查記錄是不是相一緻，那如果不一緻的話，我們就要引起重視。

（三）錯診和漏診

我們這裡也有一個案例：在一個糾紛案件當中，傷者說鼻骨粉碎性骨折，鼻骨粉碎性骨折是可以構成輕傷二級。但是對方堅稱沒有打過他的鼻子，那麼後來複查片子的時候發現，他這個鼻骨粉碎性骨折确實是存在的，但是一個陳舊性的骨折。

為什麼會有陳舊性的骨折呢？我們頭面部鼻子是最突出的一部分，在一些鬥毆當中，鼻子可能是最主要的一個攻擊目标，所以很多人在鬥毆之後就會出現鼻骨的粉碎性骨折，出現陳舊性骨折也是不少見的。

遇到這樣的案例，我們就要注意區分它是陳舊傷還是新鮮傷。正常的骨折一般分為這三個時期，血腫機化期，原始骨痂形成期、骨痂改造塑形期三個階段。這三個階段有一個大概的時間界限，原始骨痂形成到臨床愈合一般是4-8周，骨痂成為永久骨痂一般是8-12周。

在這個過程當中像鼻骨骨折等一些微小的骨折，受傷當時的時候你去檢查有可能是看不清的，所以要隔幾天要複查一下。一般什麼時候複查最好呢？是兩周之内，鼻部的腫脹也消退了，骨痂還沒有形成，在這個時候可以判斷他是不是新鮮骨折。像鼻骨骨折，肋骨骨折，還有眼眶壁骨折等，這些骨折是最容易造成錯診和漏診的。

律師手頭上如果有這樣案例，可以跟當事人講要連續複查并且多種檢查相結合。現在一般判斷骨折可能是X線片為主，因為X線片去看骨折基本上能看到，對醫生來說不會影響他的診療。肋骨骨折也好，鼻骨骨折也好，你隻要看到骨折線隻要不是粉碎性骨折，隻要鼻子沒有移位，粉碎性骨折和單純骨折一樣的處理方式。但是對我們鑒定來說就不一樣，如果是粉碎性骨折，就夠得上輕傷，如果單純骨折就夠不上輕傷，所以在醫院檢查的時候，醫生隻要看到有骨折就可以，但是對我們來說必須要清楚到底是幾處骨折、有沒有粉碎性骨折。所以遇到這種情況要及時自己主動去複查，而且這個X線檢查和CT檢查要結合，兩者結合起來才不會出現漏診或者是錯診的情況。

像肋骨骨折，我們經常還讓當事人去做個三維重建，這樣會看得更加的清楚。尤其是當時覺得胸部受到了比較嚴重的一個力，但是當時檢查的時候沒有骨折，這個時候要及時的固定證據，開始的時候就醫，然後隔幾天再去複查，這樣以防無法判斷到底是不是當時造成的骨折的情況。

（四）損傷機制未分析

我們這裡也有一個案例：我們這個當事人是一個企業家，他與一名老年女性發生了拉扯，在拉扯的過程當中，這名老年女性說手痛、手腕骨折，接着就報警送醫。送醫去檢查的時候，還真的是發現它存在尺骨遠端骨折和桡骨莖突骨折，四肢長骨兩處骨折，就夠得上輕傷一級，可以說是非常嚴重的。

受害人她自己堅稱就是在拉扯的這個過程當中造成骨折，而且當時也是有視頻證明，他們隻是發生了拉扯。在公安機關進行鑒定的時候，就直接給他認定了一個輕傷一級，但是損傷方式也就是損傷機制沒有進行分析。

我們接受委托之後，就發現有一個非常嚴重的問題，就是她雖然是兩處骨折，但是在手腕這個部位，骨折存在壓縮的表現，結合這個壓縮的表現，我們就認為拉扯不可能形成的。我們也請專家進行了分析，專家一看這就是典型的一個跌倒之後的撐地傷。

後來我們就對這個緻傷方式進行了分析，因為在公安階段我們是隻看到了鑒定意見，其他的内容我們看不到，所以我們就倒推，通過這個《人體損傷程度鑒定标準》輕傷一級的相關條款來倒推到底可能是哪種方式，并進行了論證。

後來我們跟公安機關的承辦人員去交流，他們也沒有引起重視，依然移送了檢察院。到了檢察院之後，我們再去跟公訴人進行交流的時候，他們非常重視。接着他們就請他們的法醫進行技術性證據的審查，在審查的時候發現他們的觀點跟我們的觀點是一緻的，認為這是跌倒之後的撐地傷，顯然不是拉扯造成的。最後檢察院作出不起訴決定。

在傷害類的案件當中，骨折是最為常見的，而且隻要有骨折基本上就可以構成輕傷以上的傷情，當然有少數的例外。所以說隻要有骨折的，對我們來說就可能要涉及到我們刑事辯護。在這裡我也可以跟大家給我分享一下，公安機關法醫在做損傷程度鑒定的時候，現在幾乎不分析損傷的機制，為什麼不分析呢？因為這個損傷機制分析其實是推斷，沒有标準，隻能是依據經驗來分析這個損傷機制。

所以法醫現在基本上不分析，對當事人來說很多情況之下就非常的不利。就像剛才案件當中的這個當事人，那麼他本來是拉扯并沒有導緻對方的一個跌倒，這種情況之下，如果不分析這個損傷機制的話，他可能就會被冤枉了。

在損傷程度鑒定标準當中，也有明确的鑒定原則，就是遵循實事求是的原則，堅持以緻傷因素對人體直接造成的原發性損傷及由損傷引起的并發症或者後遺症為依據，全面分析，綜合鑒定，也就是說必須要有緻傷因素對人體直接造成的原發性損傷。如果是間接的呢？間接的那就不是故意，可能會涉及到過失，甚至沒有關系。

這裡給大家分享一下幾個圖片，比如說圖一是尺骨骨折，這就是一個外力直接打擊造成的一個骨折形态。圖二肩膀這個位置，肱骨外科頸的骨折，就是跌倒之後撐地，力縱向傳導到這個部位之後，導緻這個薄弱的地方造成了骨折，這就是一個間接暴力。

圖一 圖二

再看這個圖三手部的掌骨骨折，這個骨折又稱為拳擊手骨折，為什麼叫拳擊手骨折呢？

圖三

因為最常見的就是拳擊手出現這種損傷，為什麼拳擊手會出現這種損傷呢？因為拳擊手是在攻擊，所以說這個傷就是典型的攻擊傷。如果有一個人他出現這樣的傷，他說我是被别人打的，那大家知道他這是打别人造成的一個骨折，而不是被别人打，被别人打是打不出這樣的傷來。

（五）鑒定時機錯誤

我們也有一個案例：夫妻兩人因為情感糾紛，丈夫将這個汽油澆到這個妻子的身上，兩個人搶奪打火機的時候，導緻汽油被引燃，後來這個妻子被燒傷。燒傷病情穩定之後10天左右，鑒定機構對這個妻子進行鑒定，鑒定的是輕傷二級。半年之後鑒定機構對這個妻子又再次進行鑒定，鑒定是重傷一級，法院也按照重傷一級這個鑒定意見，給判了12年4個月這樣一個結果。

後來在二審之前，家屬找到我們給我們看這個鑒定意見，我們一看這個鑒定意見就是錯誤的，為什麼錯誤呢？它是按照人體損傷程度鑒定标準5.12.1a，深II。以上燒燙傷面積達體表面積70%或者III。面積達30%。

我們可以很明顯的看出來，深II。以上燒燙傷和深II。是對當時燒燙傷的一個嚴重程度的一個表述。而進行鑒定的時候，她的身上隻有疤痕，你通過疤痕是沒法去反推他當時是深II。以上燒傷還是深II。燒傷，那麼顯然這個鑒定意見就是錯誤的。更讓人驚訝的一點，就是這個鑒定它是不可能再重新鑒定了，為什麼呢？同樣因為它現在已經形成瘢痕了，重新鑒定的也不能反推回去。所以這個鑒定也可以說非常可惜，因為錯過了鑒定時機，導緻這個鑒定出現了錯誤，最終可能隻能按照輕傷二級這個鑒定意見去處理。

我們之前還遇到過一個案子，兩個人在火鍋店吃火鍋的時候發生了糾紛，其中一人将這個火鍋的鍋底倒到另外一個人身上。另外這一個人受傷之後當時就報警，本來第三天他申請鑒定公安機關沒有給他鑒定，等一個月之後才給他鑒定。結果一個月之後他那個疤痕也沒留下，隻剩下了一些類似色素沉着這樣的一些表現，也就是說沒法給他進行鑒定。所以說鑒定時機非常重要。

在損傷程度鑒定标準當中對鑒定時機也予以了明确，以原發性損傷為主要鑒定依據的，傷後就可以進行鑒定。比如說像骨折肋骨骨折到底是斷了幾根斷了幾處，當時就可以進行鑒定，以損傷所緻的并發症為主要鑒定依據的，傷情穩定之後進行鑒定，比如說有合并休克的。以容貌損害或者是組織器官功能障礙為主要鑒定依據的，要在損傷90日後進行鑒定。像一些面部的瘢痕，這個時候要90日之後進行鑒定。在特殊情況之下還可以先出具鑒定，然後再進行補充，對一些疑難複雜的，可以到臨床治療終結或者傷情穩定之後鑒定。

必須要提醒大家的一點是頭顱外傷。我認為這個條款規定是矛盾的，因為我之前做精神病鑒定比較多，也就是說一些精神病或者是一些頭顱的外傷這種鑒定做的比較多。這兩個條款可以說是矛盾的條款，為什麼這樣說？腦挫（裂）傷構成輕傷一級；腦挫（裂）傷，伴神經系統的症狀和體征是重傷二級，為什麼說是矛盾呢？因為隻要有腦挫（裂）傷，基本上都會伴有神經系統的症狀和體征，也就是說隻要有腦挫（裂）傷，其實就是重傷二級的一個情況，輕傷一級這種情況是非常非常少見的，至少我是沒見過的。

所以這兩個條款其實是矛盾的，而且輕傷一級這個條款應該基本應該用不到。但是實踐當中恰恰相反，公安機關在辦案的時候基本上都是有腦挫（裂）傷按照輕傷一級來處理，為什麼會出現這種情況？因為公安機關的法醫基本上都是法醫臨床、法醫病理專業，不是法醫精神專業。所以這個神經系統的症狀和體征他們不熟悉。他們就隻按照腦挫（裂）傷認定一個輕傷一級。所以如果手頭上有案子是涉及到頭顱外傷的，希望再認真仔細看一下，鑒定中是否出現我說的這種情況。

（六）造作傷

在一個糾紛當中，其中一人受傷，在醫院檢查發現僅僅皮膚軟組織挫傷，醫院的記錄當中也沒有相關的其他的一些主訴及相關檢查記錄。兩天之後，他就換了另外一家醫院去檢查，診斷是外傷性的鼓膜穿孔。按照人體損傷程度鑒定标準，外傷性鼓膜穿孔，如果6周不能自行愈合，構成輕傷二級。這個受害人就稱當時被加害人打耳光打的。然後這個加害人稱從來沒有對他打過耳光。為什麼打耳光能造成耳膜穿孔？因為這耳光打過來的時候，造成内外耳道氣壓變化，會引起外傷性鼓膜穿孔。因為他們兩人說法存在矛盾，公安在進行鑒定的時候也是非常慎重，就去這個醫院去調取記錄。當時醫院用内窺鏡給他檢查并拍照、錄像，在看的調取錄像的時候發現他外耳道有刮擦傷，顯然在打耳光造成的外傷性鼓膜穿孔中，外耳道是不可能有一些刮擦傷的，這就是典型的一個造作傷。

什麼是造作傷呢？造作傷就是自己或者授意他人造出來的一個傷。最常見的就是外傷性鼓膜穿孔、手術或其他銳利器具擴創。什麼是擴創？比如面部的創口4.5厘米可以構成輕傷二級。那麼如果他臉上這個有創口隻是4.0厘米，對方可能就不需要承擔刑事責任，因為構不成輕傷二級。這個時候有的人對自己狠一點，就讓别人去給他把這個創口繼續再劃到4.5厘米以上，這也是一個造作傷。甚至有一些僞造牙齒外傷性脫落。有的被打了之後，這個牙齒有松動但是沒有脫落，自己可以把它打下來，僞造成脫落的樣子。還有就是僞造的難免流産、僞造血尿、功能方面的一些問題和其他情況。當然，任何情況的僞造都會有馬腳，認真審查都會發現端倪，不要抱着僥幸心理。

據說，個别地方造作傷甚至形成了産業鍊，這個想想也挺可怕。所以我們律師在審查的時候一定要注意，造作傷也有一些它的特點，一般這個傷位于體表，比較好操作。同時這個傷對生命不會造成危險。遇到這種的傷，我們要多加留意。

在審查造作傷的時候，我們要注意幾個點：1.陳述損傷的經過不合理；2.詢問細節表達不清，甚至順序颠倒，前後不一緻；3.推斷損傷的時間、緻傷物與案情矛盾。比如說剛才這個外傷性鼓膜穿孔，他說是扇耳光扇的，但它的外耳道上有損傷，這顯然是矛盾的；4.現場勘查結果與描述不一緻，身體損傷與衣服的血迹、破損等不一緻等等；5.病曆記錄前後不一緻等。

（七）傷病共存

一個糾紛當中，傷者受傷之後馬上就醫，也确實是被人打了這個腰部，診斷為腰I椎體壓縮性骨折，根據骨折的情況是可以構成輕傷一級。

在進一步審查的時候發現該傷者為絕經期的女性，而且既往有脆性骨折病史，不久前的病例裡邊都可以查到有脆性骨折病史，閱片的時候就發現她骨質疏松特别特别嚴重的，所以最終的鑒定意見是外力和基礎疾病共同導緻腰I椎體壓縮性骨折，根據《人體損傷程度鑒定标準》，是傷病共存的情況，傷病共存就應該降級處理，實際上是降等，也就是說傷病共存的話，原先是重傷，應該降成輕傷，原先是輕傷，降成輕微傷。

二、律師攻防

我們在實質審查的時候發現這些問題，律師如何去運用這些問題達到我們的辯護目的？

我們總結了8個字：欲破先立，以攻為守，那麼具體怎麼操作呢？我們提出了“三次元辯護”，也就是說從三個維度進行來辯護。

（一）專業融合

現在我們遇到的案子不再是單純的一個法律問題，它會涉及到多學科的問題，所以要第一專業的融合，不再僅僅限于法學，辦一個案子要把涉及到相關領域專業知識進行了解。

（二）有效借力

借力鑒定：比如說像我們一些基層辦案機關的案子，第一時間本來應該是法醫去現場考察、勘察，然後進行鑒定，固定證據。但是實際做不到，隻有重大刑事案件，法醫才會第一時間到達現場。那麼我們介入了是不是我們能夠用鑒定去固定證據為我們所用。借力公權力：如果是鑒定出現錯誤的情況，我們提出來的話，可能不一定會影響法官他的内心确信，這個時候我們可以用公權力制衡，我們向鑒定機構的主管部門反映這個鑒定出現的問題，那麼主管部門如果有處理文件也認為這個鑒定出現問題。那麼我們再去跟法官、跟檢察官去交流這個專業問題，相信他更聽得進去。

（三）立體攻堅

因為專業性特别的強，辦案人員對這個專業也不熟悉，你想通過一次庭上的交流讓他去接受你的觀點，那也不現實。所以我們在進行交流的時候，要不僅僅限于庭上，可能要把這個辯護工作提前，放在庭前，放在線下，必要的時候借助技術手段，實現現場還原。

希望此次能夠對大家有所裨益，同時因為時間比較緊湊、能力有限不能面面俱到，或有疏漏之處，希望批評指正。

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