編者按

2022年5月29日，首屆刑事辯護專業化論壇暨第100期尚權刑辯沙龍在線上成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學刑事辯護研究中心與北京尚權律師事務所聯合主辦，國内十餘家刑事專業律所共同參與。論壇的主題是“刑事訴訟有效質證”。論壇全程對外視頻直播，持續11個小時，在線實時收看達2.5萬餘人次。

與會20餘名發言嘉賓，圍繞論壇主題，針對“刑事質證基本原理”“言詞證據、筆錄證據的質證”“鑒定意見的質證”“電子證據、視聽資料的質證”以及“行政證據、行政認定的質證”等議題，展開了深入探讨和交流，給全國律師同行奉獻了一場庭審質證的盛筵。

以下是北京尚權（深圳）律師事務所主任張宇鵬在論壇上的發言，整理刊發，以飨大家。

張宇鵬 北京尚權（深圳）律師事務所主任

前不久，石家莊市公安機關偵破了一起銷售假奢侈品皮包的案件。通過檢索可以看到，此類案件多數是以銷售假冒注冊商标的商品罪定罪，或其他侵犯商标權的罪名定罪，少量案件以詐騙罪等侵犯财産權的罪名定罪。

無論以何種罪名定罪，首先需要解決的就是涉案物品的真僞，今天就從四個方面聊一聊奢侈品真僞鑒定意見的質證問題。

一、鑒定的主體

奢侈品的真僞，誰來做鑒定？

通過檢索可以看到，刑事訴訟中出具鑒定意見的主體大多是商标權利人或者其委托代理的機構。一方面，從現有的法律和司法解釋中，尚且找不到由商标權利人出具鑒定的依據。另一方面，在商标違法案件中，國家工商總局又以批複的形式對商标權利人及其授權的被授權人出具的“鑒定意見”予以認可。

國家工商總局關于該問題的批複有二。

一是2005年國家工商總局《關于假冒注冊商标商品及标識鑒定有關問題的批複》。批複中明确，在查處商标違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商标注冊人對涉嫌假冒注冊商标商品及商标标識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。

二是2008年國家工商總局《關于商标權利人授權他人鑒定注冊商标商品真僞問題的批複》。批複中明确，商标注冊人依法委托他人向工商行政管理部門投訴商标侵權案件，并且明确授權被授權人可對注冊商标的商品真僞進行鑒定的，商标注冊人和被授權人須對被授權人的書面鑒定意見承擔相應的法律責任。

可以看到，國家工商總局在行政違法案件中，認可委托商标權利人及其授權的被授權人可以對注冊商标商品真僞進行鑒定。

具體分析，由商标權利人來做商标或商品真僞的鑒定，有其特殊原因。

第一，商标權利人在長期的生産經營中，往往使用專門的防僞技術或者特殊的鑒别方法來區分自己的正品商品和假冒商品，而這往往屬于商标權利人的商業秘密。商标權人以外的法定鑒定部門或司法鑒定機構不能悉數掌握商品真僞的鑒别方法。

第二，奢侈品真僞的鑒定不完全等價于産品質量的鑒定。法定鑒定部門或司法鑒定機構對商品真僞的判斷往往與是否“僞劣”混同，導緻鑒定結果不客觀。傳統觀念中，人們常常也将“假冒”與“僞劣”混為一談。“假冒”和“僞劣”雖然存在共存于同一種商品的情形，但二者本質上是獨立存在的兩種形态，“假冒”的商品在質量上未必“僞劣”。

二、商标權利人的鑒定意見的證據屬性

司法實踐及理論上對商标權利人鑒定意見的證據屬性有着不同的認識和處理方式。從形式上看，仍然是司法機關以《鑒定聘請書》委托商标權利人進行鑒定，商标權利人也以鑒定意見的形式，出具相應的意見。從法律規定上看，商标權利人的鑒定意見處于一種“四不像”的尴尬地位，不能簡單的将它歸屬為某一種證據。

1、不符合鑒定意見的要求

第一，商标權利人及其鑒定人不具備司法鑒定的法定資質；第二，商标權利人作為被害人或者涉案商标的權利人，與案件有利害關系，其作為鑒定人鑒定涉案物品的真僞，也不符合鑒定中關于回避的要求。

2、不符合專門性報告的要求

《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條規定，“因無鑒定機構，或者根據法律、司法解釋的規定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據使用”。這一條又規定，對專門性報告的審查與認定，參照适用鑒定意見的有關規定。

《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若幹問題的規定（試行）》第六條則明确，有專門知識的人的回避，适用《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》等法律規定中有關鑒定人回避的規定。

雖然商标權利人的鑒定人雖具備鑒别真僞的專門知識，但因為回避的規定，商标權利人的鑒定意見同樣不滿足專門性報告的相關條件。

3、商标權利人的鑒定意見不符合書證的要求

司法實踐中，當律師對鑒定機構、鑒定人的資質提出疑議時，公訴人會說其出示的該類鑒定意見是書證，有時審判者也會認同這種說法。這類觀點明顯是錯誤的。

第一，從本質上看，書證應當是在案發過程中形成的，而商标權利人的鑒定意見顯然系于案發後形成，二者在這一點上有本質區别。公訴人的主張其實是一種“自欺欺人”的做法。

第二，書證具備很強的客觀性，而商标權利人的鑒定意見則帶有強烈的主觀性。

因此，商标權利人的鑒定意見也不是書證。

4、将商标權利人的鑒定意見界定為言詞證據的情形

刑事審判參考[第860号]顧娟、張立峰銷售假冒注冊商标的商品案中，裁判觀點認為，“商标權利人在侵犯商标權刑事犯罪案件中，處于被害人地位，其就假冒商品或商标所作的真僞辨别屬于被害人陳述而非鑒定意見，無需鑒定資質的要求”。

裁判觀點還指出，“基于言詞證據的特性，商标權利人出具的鑒定意見是有可能會出現虛假、失真的情況。特别是，對于受托從事商業維權的機構，由于維權成效直接與其業績評價及經濟收益挂鈎，不能斷然排除受托鑒定人誇大其辭，将正品商品作為假冒商品認定的可能性。因此，對該類鑒定文本的内容不能照單全收，而應當結合其他證據綜合認證”。

綜上，鑒于商标權利人的鑒定意見證據屬性尚不明确，作為辯護人，需要我們在庭審中具體把握，根據公訴人出示證據時明确的證據屬性，有針對性地發表質證意見。

三、涉案物品的提取、扣押、保管、送檢

無論是作為鑒定意見或專門性報告的檢材，還是作為讓被害人、證人辨認真僞的物證，涉案物證的提取、扣押、保管、送檢都值得我們關注。

相對于毒品案件中關于毒品的提取、扣押、保管、送檢規定，奢侈品的提取、扣押、保管、送檢要求也許沒有那麼嚴格，但實踐中還是會存在問題。

我們在辦理一起奢侈品詐騙案中遇到過以下兩種情況：

第一，未及時履行扣押手續。鑒定意見顯示，某奢侈品公司出具鑒定意見的時間是在2020年1月15日，被害人也表示當時即已經将涉案物品交給辦案人員。但扣押決定書顯示，偵查機關于2020年3月5日才從被害人處扣押涉案的7個奢侈品皮包。換言之，辦案人員将涉案物品扣押及送檢時，并未依照法定程序對檢材奢侈品皮包進行扣押。

第二，涉案物品未經被告人辨認。會見被告人時我們得知，無論是偵查機關還是公訴機關，均未向被告人出示過被扣押的涉案物品。庭審時，在辯護人的要求下，公訴人仍然未能出示涉案物品。

這種情況下，就無法确保扣押、送檢、移送的涉案物品确系被告人出售的物品。根據《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》規定：通過勘驗、檢查、搜查等方式收集的物證、書證等證據，未通過辨認、鑒定等方式确定其與案件事實的關聯的，不得作為定案的根據。

以上這兩種情形直接導緻該案中控方要面臨不利的訴訟結果。最終，該案的二審法院裁判認定，“本案涉案物品鑒定在先，扣押在後，且涉案物品在移送鑒定前，并未經被告人辨認實物，直接影響到鑒定所據檢材是否污染，進而影響到涉案物品同一性問題”，對該份鑒定意見予以排除。

四、鑒定方法和過程

實踐中，商标權利人的鑒定意見具備兩個特點，一是鑒定方法不科學，二是鑒定過程不嚴謹、不規範。這兩個特點是商标權利人出具鑒定意見固有的局限性所緻。

1、鑒定方法不科學

商标權利人在鑒定奢侈品真僞時，理論上會從檢材的細節對工藝進行判斷，這一判斷标準不為外人所掌握。且受限于保守商業秘密的需要，其鑒定意見中也不便進行詳細的論證，甚至不能将正品和假冒産品進行比對。

例如葉某銷售假冒注冊商标的商品案（（2019）贛07刑終268号）中，因鑒定意見中沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防僞标志等的比較、對照，最終法院認定鑒定意見的真實性、合法性、客觀性存疑，不能作為定案的根據，判決上訴人無罪。

2、鑒定過程不嚴謹、不規範

商标權利人作為商标的所有人或商品的生産商、銷售商，理應更有能力和資格對涉案物品的真僞做出鑒定。但商标權利人并非專業的鑒定機構，其做出的關于商品真僞的鑒定，經常存在過程不嚴謹、不規範的情形。

例如趙某某等銷售假冒注冊商标的商品案（[2016]冀0108刑初424号）中，法院認定，該鑒定對鑒别的樣品沒有随機取樣的過程，且僅對其中的部分物品進行真僞鑒别，不能以此推斷不同種類、不同型号的其餘物品均為假冒注冊商标的商品。最終，對被告人作出無罪判決。

綜上，奢侈品真僞的鑒定意見證據屬性不明，實踐中存在各種認定及處理方式，需要辯護人在庭審中具體把握，有針對性地發表質證意見。需要注意的是，該類鑒定意見因其自身的局限性，其形式和内容會存在各種問題。作為鑒定意見或專門性問題的報告，其真實性、客觀性、合法性存疑；作為言詞證據，因鑒定人和本案有利害關系，其真實性、客觀性存疑。

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