【編者按】公司糾紛，合同糾紛，證券糾紛，票據糾紛，民刑交叉。中國民商事審判最前沿、争議最集中的疑難問題，終于迎來了一把尺子。

2019年11月14日，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254号），并即時生效。這是最高人民法院出台的第九個會議紀要，而且聚焦民商事審判工作，故被稱為《九民紀要》。

《九民紀要》共計12部分130個問題，内容涉及公司、合同、擔保、金融、破産等民商事審判的絕大部分領域，直面民商事審判中的前沿疑難争議，密切關注正在制定修改過程中的民法典、公司法、證券法、破産法等法律的最新動态，密切跟蹤金融領域最新監管政策、民商法學最前沿理論研究成果。

《九民紀要》中涉及的法律适用問題，在理論界、實務界素有争議或分歧，因此，《九民紀要》的出台也曆經磨練：從2019年2月開始起草，到11月份出台，曆時8個多月，期間多次專門調研，征求各方意見，為的就是争取最大公約數。

《九民紀要》的公布，對于統一裁判思路，規範法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。

澎湃财經年終特别報道，此番聚焦《九民紀要》，全面解讀12類問題，為的是進一步理解《九民紀要》的精神實質，也試圖探究：它将如何影響分歧巨大的民商事糾紛，乃至相關各方的經濟活動。

2019年11月14日，最高人民法院正式公開發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《紀要》”）。其中，《紀要》第七部分營業信托糾紛案件的審理，對增信文件的性質進行了界定。實踐中常見的差額補足、代為回購等增信文件是否為有效擔保，《紀要》第91條也明确了認定标準。

接下來，将從征求意見稿與正式稿對比出發，結合相關司法裁判案例，具體分析差額補足、代為回購等增信是否為有效擔保。

一、《紀要（征求意見稿）》VS《紀要》

《紀要（征求意見稿）》規定《紀要》規定

91.【增信文件的性質認定】當事人提供第三方差額補足、到期回購、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其内容符合《擔保法》第十七條、十八條規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同法律關系，并根據《擔保法》和擔保法司法解釋的相關規定，确定當事人的責任承擔。不符合《擔保法》第十七條、十八條規定的，依當事人合同約定的内容确定相應的責任承擔。91.【增信文件的性質】信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其内容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其内容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體内容确定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況确定相應的民事責任。

通過上述對比可以看出，從征求意見稿到正式稿，《紀要》的内容和精神未發生本質變化，差額補足、代為回購等增信措施是否為有效擔保，決定因素均在于内容是否符合法律關于保證的規定。如符合保證的規定，則構成有效擔保；如不符合保證的規定，則不構成有效擔保，依據當事人的意思自治和案件事實情況承擔相應的民事責任。

根據《擔保法》第六條，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。那麼，如何認定增信措施的内容是否符合保證的規定呢？

二、增信措施的内容是否符合保證的規定的裁判規則

筆者梳理了增信措施的内容是否符合保證的規定的相關司法裁判案例，在認定增信文件是否構成保證合同的法律關系，法院通常從以下三個方面進行判斷：

1、是否約定了“擔保”、“保證”的字樣

根據徐秀珠與紅樟基金公司保證合同糾紛案（（2015）浦民一（民）初字第30542号）判決書（注釋1），法院認為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務……被告出具了承諾協議書，保證在協議書約定的期限屆滿前返還原告全部本金及支付相應利息。現被告保證付款的期限已到期，應當履行付款責任。

2、是否存在保證債權人債權實現的相關表述

根據湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發總公司合同糾紛案（（2017）最高法民終353号）判決書（注釋2），法院認為，根據《擔保法》及其司法解釋的規定可知，保證人提供保證，目的是為了保證債權能夠得到實現。案涉《承諾函》系針對特定的銀行貸款出具，并已經清楚表明當宜連公司出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，高管局承諾以回購經營權的方式确保招行深圳分行的債權實現。高管局通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明确，故《承諾函》具有保證擔保性質。

3、增信文件産生的債務與原債務是否具有主從關系

根據江蘇信托公司與農行昆明分行合同糾紛案（（2017）最高法民終478号）判決書（注釋3），法院認為，農行昆明分行作出的差額補充支付承諾，相對于被補充之債權具有獨立性，農行昆明分行屆期即應如數支付相應款項。此與通常具有從屬性、補充性的保證擔保不同，并不是在綠園置業公司不履行其回購義務時才由農行昆明分行向江蘇信托公司依約履行債務或者承擔責任。故其雖然具有增信擔保的作用，但并非擔保法意義上的保證擔保行為。農行昆明分行上訴理由中主張《轉讓協議》“名為轉讓實為擔保”，理據不足，本院不予支持。

綜上所述，根據法院的既往裁判規則，可以看出，增信措施的内容是否符合保證的規定主要取決于是否約定了“擔保”、“保證”的字樣、是否存在保證債權人債權實現的相關表述和增信文件産生的債務與原債務是否具有主從關系，具備三種情形中任一種情形均可能被認定為有效擔保，适用擔保的相關規定。那麼，緊随其後的問題就是，如果增信措施不構成有效擔保，應該如何處理？

三、差額補足、代為回購等增信措施不構成有效擔保情形下的處理

根據《紀要》第91條的要求，如差額補足、代為回購不符合保證的規定，則不構成有效擔保，依據當事人的意思自治和案件事實情況承擔相應的民事責任。該點要求也與最高人民法院既往的裁判思路保持一緻。

對于回購協議的處理，根據中國城市建設控股集團有限公司、安信信托股份有限公司營業信托糾紛案（（2018）最高法民終867号）判決書，法院認為，《轉讓及回購合同》簽訂同日，中城建公司向安信公司出具《承諾函》，約定為保障安信公司實現《轉讓及回購合同》項下全部股權收益權回購價款及回購溢價款，如河南中城建公司不回購安信公司的股權收益權，則由中城建公司回購。從該約定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照約定未獲得回購總價款時，即負有回購義務，并不以強制執行河南中城建公司無效果為前提。即，中城建公司不享有先訴抗辯權，其在責任承擔上不具有順位性。故中城建公司關于其與安信公司之間成立一般保證法律關系的上訴主張，不能成立。基于上述對《承諾函》的認定，故安信公司以營業信托糾紛案由起訴要求中城建公司支付回購總價款，包括回購基本價款和回購溢價款的訴訟請求，符合合同約定和法律規定，予以支持。可以看出，在認定不構成保證的情況下，對于回購協議，法院一般将其認定為獨立的無名合同，按照《承諾函》的約定，遵照當事人的意思自治，認定債權人安信公司有權要求中城建公司支付回購總價款，中城建公司在責任承擔上不具有順位性。

而對于差額補足協議，根據青島新華友建工集團股份有限公司、青島新華友建工集團股份有限公司新泰分公司與王漢峰、徐輝、趙興霞民間借貸糾紛案（（2016）最高法民再322号），法院認為《特别聲明》就新泰分公司對案涉借款債務所承擔的連帶清償責任作出了明确承諾，但并未區分新泰分公司所負擔債務與案涉借款債務之間的主從關系，不構成保證關系，更符合債務加入的特征一般将其認定為債務加入。可以看出，不構成保證關系的情況下，對于差額補足協議，法院一般按照債務加入處理。

四、結語

根據《紀要》第91條的要求，并參照相關司法裁判案例，差額補足、代為回購等增信措施是否為有效擔保，取決于是否符合法律關于保證的規定。要想認定是否符合法律關于保證的規定，需要看是否存在約定了“擔保”、“保證”的字樣、是否存在保證債權人債權實現的相關表述和增信文件産生的債務與原債務是否具有主從關系，滿足任何一種情形均可能被認定為符合法律關于保證的規定，适用保證的相關責任承擔要求。

如增信措施不構成有效的擔保，一般會遵照當事人的意思自治，對于回購協議，一般按照無名合同處理；對于差額補足，一般按照債務加入處理，進而根據相關文件約定和案件事實情況确定相應的民事責任。

注釋：

1.參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民一（民）初字第30542号判決書。

2.參見最高人民法院（2017）最高法民終353号民事判決書。

3.參見最高人民法院（2017）最高法民終478号民事判決書。

（本文為中倫律師事務所劉新宇律師團隊獨家供稿）

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