二選一成交法是什麼?編者按：本文作者焦海濤，北京大學法學博士，，下面我們就來說一說關于二選一成交法是什麼?我們一起去了解并探讨一下這個問題吧!

二選一成交法是什麼

編者按：本文作者焦海濤，北京大學法學博士，

中國政法大學民商經濟法學院教授。主要研究競争法（反壟斷法）、經濟法理論，曾負責主持國家社科基金青年項目“反壟斷法實施中的承諾制度執行難題研究”、司法部國家法治與法學理論項目“我國反壟斷法綠色豁免制度的建構”等，出版專著《反壟斷法實施中的承諾制度》。

“二選一”的行為類型

在反壟斷法理論上，競争被分為“品牌内競争”和“品牌間競争”，前者為同一品牌不同銷售渠道（如銷售商）之間的競争，後者為不同品牌之間的競争。通常，反壟斷法主要維持品牌間競争——如果品牌間競争激烈，限制品牌内競争不會産生市場損害，因為來自其他品牌的競争壓力會使同一品牌銷售商間即便不存在競争也不敢提高價格。不過，當品牌間競争不充分時，品牌内競争就變得重要。“二選一”（反壟斷法上稱排他交易）既可能限制品牌内競争，也可能限制品牌間競争。

限制品牌内競争的“二選一”可根據交易環節分為兩種類型：一是發生在采購環節的排他貨源，指就特定品牌的商品來說，買家的貨源渠道被限制了，即隻能從特定渠道采購，如A品牌手機生産商要求其經銷商必須在其指定處購買該品牌手機，至于經銷商是否同時銷售其他品牌手機則在所不問；二是發生在銷售環節的排他銷售，指在特定地域、特定時期或針對特定客戶群，供應商隻在一個渠道銷售商品，導緻該渠道具有排他性，如A品牌手機生産商保證或被要求在某行政區域内隻将手機交由唯一經銷商銷售。目前熱議的電商平台“二選一”就是第二種類型即排他銷售。

限制品牌間競争的“二選一”也包括兩種情況：一是排他供應，指供應商隻将商品提供給特定采購人而不再向采購人的競争對手供貨——2018年曝出的瑞幸與星巴克“二選一”之争就屬這種；二是排他采購或稱單一品牌限制，指銷售商隻能采購、銷售特定品牌商品，而不能銷售競争性品牌，目前汽車銷售的4S店模式很多就包含這種限制。

“二選一”的法律适用

目前人們對“二選一”的合法性認識不一。除主觀上認知差異外，還有一個重要原因是，合法與否是一種法律判斷，法律判斷必須建立在規則之上，而與“二選一”相關的規則散見于《反壟斷法》《電子商務法》和《反不正當競争法》之中，但三部法律設置的違法标準并不相同。

反壟斷法中的限定交易行為與“二選一”直接相關，它是濫用市場支配地位行為之一，其法律适用要求行為人具有市場支配地位，且“沒有正當理由，限定交易相對人隻能與其進行交易或者隻能與其指定的經營者進行交易”。反壟斷法是市場競争的一般法，原則上适用所有的市場領域，所以不論線上還是線下的“二選一”都受到反壟斷法規制。反壟斷法規制的特點是法律責任重（上一年度銷售額1%至10%的罰款），但适用門檻高。市場支配地位的認定較為複雜，在民事訴訟中主要取決于證據情況，互聯網領域難度更大，所以籠統地問“二選一”是否違反反壟斷法，不可能有明确的答案，它主要取決于個案中行為人是否具有市場支配地位。

如果“二選一”發生在電商領域，則《電子商務法》第35條有明确的禁止性規定，即電商平台不得利用服務協議、交易規則或技術等手段，對平台内經營者與他人交易進行不合理限制或附加不合理條件。該規定盡管也隻禁止“不合理”的限制，但相比反壟斷法，規則的指示意義要确定得多。電商法的規定沒有像反壟斷法那樣要求行為人具有支配地位，可以看做是反壟斷法的“特别法”。電商法的适用也有缺點，門檻低但法律責任也低，最高罰款額隻有200萬元。這對很多電商平台來說絲毫沒有威懾力，所以實踐中，如果為了追求行為的社會效果，原告甯可能選擇适用難度更大的反壟斷法。

《反不正當競争法》第12條規定的“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡産品或者服務”和“惡意對其他經營者合法提供的網絡産品或者服務實施不兼容”，也可能包含“二選一”行為，但該條有嚴格的适用條件，即必須是“利用技術手段”，“通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施了“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行為”。這意味着，反不正當競争法僅能規範技術性“二選一”，且主要以影響用戶選擇的方式實施，結果上妨礙或破壞了他人的合法産品或服務。這類“二選一”基本是軟件之間的排斥行為，範圍較窄。适用《反不正當競争法》也不要求行為人具有市場支配地位，罰款數額也不高，上限為300萬元。

“二選一”的分析重點

目前“二選一”的合法性争議首先體現在行為危害上。分析“二選一”是否會産生損害必須結合其行為類型，即到底限制品牌内競争還是品牌間競争。如果“二選一”發生在同一品牌的不同銷售渠道之間，則隻要品牌商間競争充分，這類行為的損害效果就比較有限。這正是目前很多人認為電商平台“二選一”無需反壟斷法幹預的重要原因。

不過，分析“二選一”的危害性必須考慮“累積效果”，即市場上存在多少同類限制。即便“二選一”僅限制品牌内競争，但累積效果越大，則品牌間競争就越弱，這時品牌内競争的限制就可能成為問題。我們設想這樣的例子：某銷售平台要求生産商A隻在本平台銷售商品，這限制了A品牌産品的銷售渠道，是一種品牌内競争限制，如果A品牌的競争對手沒有受到限制，即仍可在其他平台銷售，則對消費者來說，該“二選一”不會有什麼危害，因為即便A品牌漲價，其他平台仍有B、C、D等品牌可以購買；但如果該銷售平台同時也對A的競争對手實施同樣的“二選一”，則消費者就遭殃了，因為已沒有了别的渠道。

累積效果通俗來說，就是将市場上類似的限制行為加起來考慮。它包括兩種情況：一是多個競争對手分别對各自的一批客戶實施相同限制，如平台甲乙丙分别對30%的生産商施加“二選一”，則90%的市場被封鎖了；二是同一企業對絕大多數客戶實施同樣的限制，限制的客戶越多，封鎖效果越大。目前電商平台“二選一”主要是後一種情況，而判斷這種行為危害性的大小，就要看其封鎖的客戶比例有多大。

此外，是否存在正當理由也是“二選一”分析中的争議點。有人主張“二選一”正常的市場行為，是常用的競争手段；或者說，一方為另一方投入了巨大資源，要求對方隻與自己合作也在情理之中。這種說法雖可能言過其實，但“二選一”有時的确具有積極效果。例如，在技術性較強的領域，供應商為激勵相對人購買其專業設備或技術，可能給對方提供成本巨大的技術培訓等售前服務，這時供應商自然希望對方隻與自己合作。在反壟斷法上，這被稱為“專屬性投資”，是解決“套牢”問題的必要手段，因而構成排他交易的正當理由。但是，适用該規則的前提是，行為人的投資必須具有專屬性，即隻針對相對人而無法轉移為其他用途，換言之，隻要相對人與第三方交易，行為人的投資便成為沉沒成本。就此來說，目前電商平台的資源投入似乎并不具有專屬特性。

文/焦海濤 中國政法大學民商經濟法學院教授

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