編者按:關于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱 “ 新《建設工程司法解釋(一)》”)的理解和适用簡析,純屬于筆者個人理解和贊同的觀點,不代表法律實務中的主流觀點,更不能表示為最高人民法院的權威觀點,甚至很多觀點有直接沖突,特此提醒,後果自負。因此,本文謹為抛磚引玉,歡迎更多同仁一起交流,互相學習,共同進步。
作者:鄧南平
鄧南平律師
“工程法律那些事兒”律師團隊以上海建緯(武漢)律師事務所建設工程部主任、國家一級建造師、武漢市律協建設工程專業委員會主任鄧南平為首席律師,主要服務于建設工程和房地産行業,包括DBB、DB、EPC、PPP等建設工程項目全過程造價、稅務及投融資法律服務,秉持“專業、優質、高效、創新”的宗旨為高端客戶提供最佳服務。
第二十五條
當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,人民法院應予支持,但是約定的利息計算标準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,人民法院不予支持。
條文沿革
新《建設工程司法解釋(一)》的第二十五條,在原《建設工程司法解釋》第六條的基礎上,在第一款“應予支持”及第三款“不予支持”前分别增加了主語“人民法院”,表達上更加嚴謹。同時,将第二款的内容“但是約定的利息計算标準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外”修訂為“但是約定的利息計算标準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外”。本次修訂主要根據最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(〔2019〕254 号)中第三大部分“關于合同糾紛案件的審理”中的 “(三)關于借款合同”部分規定,中國人民銀行貸款基準利率這一标準已經取消,人民法院裁判貸款利息的基本标準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。
條文解讀
本條是關于建設工程施工合同中當事人對墊資和墊資利息的規定。當事人墊資和墊資利息有約定的,按照約定處理,但是墊資利息約定的标準不得高于同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率。墊資利息沒有約定的,人民法院不予支持;墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
注意問題
(一)何為墊資建設?2006年原建設部、國家發展和改革委員會、财政部、中國人民銀行聯合下發了《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》,其中第一條第三款對帶資承包給出了官方的定義,即:“帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款(不含合同約定的質量保證金),由建築業企業墊資施工。”
最高人民法院(2017)最高法民申4260号民事裁定書對墊資承包施工做了說明:是指在工程項目建設過程中,承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設,直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢後,再由發包人按照約定支付工程價款的項目施工承包方式。
(二)司法實踐中認定墊資的标準。财政部及建設部的《建設工程價款結算暫行辦法》(财建[2004]369号)規定包工包料工程的預付款按合同約定撥付,原則上預付比例不低于合同金額的10%,不高于合同金額的30%根據确定的工程計量結果,承包人向發包人提出支付工程進度款申請,14天内,發包人應按不低于工程價款的60%,不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。一般低于該标準支付工程款的,均視為墊資。
(三)墊資的效力問題。2019年7月1日起施行的《政府投資條例》第二十二條明确規定:“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定确保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”,即政府投資項目嚴禁墊資。即便如此,即使是政府投資工程項目,簽訂工程建設項目合同時,簽約方均是作為平等民事主體對待的,一般民事締約行為不直接受《政府投資條例》規制;另《政府投資條例》第三十四條明确規定:“建設單位有要求墊資情形的,監管部門将責令其改正,并根據具體情況,對建設單位暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金,暫停或者停止建設活動,同時,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分”,政府投資項目中有要求承包方墊資建設約定或行為,一旦被查出,單位和個人均将受到相應的行政處罰,即《政府投資條例》第二十二條最多屬于管理性強制規定。
因此,即使政府投資項目中有墊資約定及行為,也并不必然導緻合同無效。
(四)實踐中的墊資施工,主要采取以下四種方式:
第一,全額墊資。即發包人在工程建設過程中不向承包人支付任何工程價款,而是等工程項目經竣工驗收合格後,發包人才向承包人按照約定支付工程價款,即當前建設市場上的BT模式;
第二,通過按工程施工進度付款。承包人施工到一定進度後,發包人隻支付一定比例的工程進度款,未支付部分屬于承包人墊資施工;
第三,承包人向發包人支付保證金(現金),等到建設工程竣工驗收合格後才返還,該保證金雖然具有履約擔保的功能,但實際由發包人作為工程建設的各項費用支出,本質上也具有承包人墊資的屬性;
第四,工程施工過程中,發包人要求承包人自行借款支付墊資部分工程款,或者是通過向承包人借款的方式,借款作為工程款支付給承包人。
(五)雖然發承包雙方可以在合同當中對墊資及墊資利息進行約定,但本條規定了最高的利息計算标準。如果說對墊資利息沒有約定,視為承包人對該工程項目的讓利,承包人請求支付利息的,法院一般不予支持。當事人對墊資沒有約定,或者是沒有約定如何處理,原則上均視為工程欠款。這對于承包人來說是一種極大的保護,因為工程欠款是可以享有優先受償權的,作為承包人必須利用好該規定。
(六)關于借款、墊資和工程欠款的區分問題。發包人有時候因為資金困難,經常會在合同履行過程中,通過借款的方式實現墊資,要求承包人繼續履行合同。最後雙方發生争議的時候,很容易産生到底是借款、墊資、還是欠付工程款的争議。該條的規定很具體明确,雙方明确約定為墊資或者借款的,按照墊資或者借款處理,雙方沒有約定的,按照工程欠款處理。
(七)合同無效墊資的處理。如果合同被确認無效,墊資問題按照無效處理,墊資的本金作為返還财産的内容,利息可作為無效合同的損失,根據過錯原則處理。
(八)承包人的墊資是否應該享有建設工程價款優先受償權?有觀點認為,工程墊資是一種違法行為,不應提倡和保護,且不屬于民法典規定的建設工程價款優先受償範圍,依法不應當享有優先受償權。也有觀點認為,除了合同當事人明确約定墊資為借款的除外,墊資實際是承包人付出的成本,已經物化到建設工程上,形成建設工程的一部分,從本質屬性上,仍屬于工程欠款,可以依法享有建設工程價款優先受償權的保護。筆者同意第二種觀點。
(九)關于同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的适用問題。該兩類利率的适用是選擇性的關系,應當依照法律關系存在的不同時段進行區分選擇适用。具體而言,對于2019年8月20日之前的工程欠款,仍然應當按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率适用,之後的工程欠款,則應按照全國銀行間同業拆借中心發布的同期貸款市場報價利率計息,采用分段動态的利息支付方式。
第二十六條
當事人對欠付工程價款利息計付标準有約定的,按照約定處理。沒有約定的,按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
條文沿革
新《建設工程司法解釋(一)》的第二十六條,在原《建設工程司法解釋》第十七條的基礎上,将計息方法“按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”修訂為“按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息”。本次修訂主要根據最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(〔2019〕254 号)中第三大部分“關于合同糾紛案件的審理”中的 “(三)關于借款合同”部分規定,中國人民銀行貸款基準利率這一标準已經取消,人民法院裁判貸款利息的基本标準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。
條文解讀
本條是關于欠付工程價款的利息如何确定的問題。有約定的從約定,沒有約定的,按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。欠付工程款利息的,從應當支付建設工程價款之日起計算。
注意問題
(一)發包人支付工程欠款的利息,在本質上屬于法定孳息,因此即使雙方沒有約定欠付工程款的利息,隻要承包人主張,發包人仍然應當支付,司法實踐中也一般給予支持。
(二)計算利息采用分段動态的利息給付方式,指的是全國銀行間同業拆借中心發布的與工程欠款同期的貸款市場報價利率,包含一年期和五年期以上兩個期限品種,也即如果說實際欠款達到5年期以上的,可以适用5年期的報價利率計息。
(三)關于欠付工程款項利息的特殊規定。《保障中小企業款項支付條例》由國務院于2020年7月5日發布,自2020年9月1日起施行 。該條例第十五條明确規定“ 機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的,應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的,約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率;未作約定的,按照每日利率萬分之五支付逾期利息。”,依據該條例規定,機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業工程款約定的最低利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率,沒有約定的,按照每日利率萬分之五支付逾期利息,即最高可達年利率18.25%,這點值得機關、事業單位和大型企業充分注意。
第二十七條
利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:
(一)建設工程已實際交付的,為交付之日;
(二)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;
(三)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。
條文沿革
新《建設工程司法解釋(一)》的第二十七條,在原《建設工程司法解釋》第十八條的基礎上,将“從應付工程價款之日計付”修訂為“從應付工程價款之日開始計付”,增加了表述的嚴謹性。其他内容沒有變化。
條文解讀
本條是關于利息的起算時間的規定。有約定的起算時間及标準的,按照約定進行計算,沒有約定的,可以按照交付、提交竣工結算文件和起訴之日的時間進行起算。
注意問題
(一)該條規定主要是針對結算工程價款的結算欠付利息的計算,欠付工程進度款的起算不适用。
(二)應付款時間确定的邏輯順序問題。有觀點認為,該三項起算時間的規定,在邏輯上具有先後順序,隻有前一個條件不滿足時才适用後一個條件,法院裁判應當對相關條件進行嚴格審查。也有觀點認為,第二項和第三項具有重合的可能性,作為承包人的權利,承包人有權具體請求适用其中的一項,而并不是必須按照這三個标準逐層遞進的關系來進行,承包人可以就其中對自己最有利的一項進行主張,而不是必然的按照所謂的時間邏輯順序進行。筆者贊同第二種觀點。
(三)合同無效利息的起算時間及标準如何确定。在合同無效的情形下,對欠付的工程款利息如何進行裁判,在現實當中争議很大。有的認為,因建設工程施工合同無效,有關欠付工程款利息的約定也無效,但鑒于欠付工程款所産生的利息是法定孳息,可按照中國人民銀行同期同類貸款利率或同期貸款市場報價利率計算欠付工程款利息,從欠付工程款之日起算;也有的認為,合同無效,故合同關于利息的約定亦無效,對承包人關于支付欠付工程款利息的請求,不應支持;還有人認為,合同雖無效,但存在工程款支付期限的約定,基于該約定是當事人真實意思表示,應将合同約定的支付工程款時間作為利息的起算時間。筆者同意第三種觀點,當然具體利息的支付,還應當綜合導緻合同無效的原因及雙方的過錯程度來考慮。
(四)關于結算工程款欠付利息的特殊規定。《保障中小企業款項支付條例》第八條明确規定“ 合同約定采取履行進度結算、定期結算等結算方式的,付款期限應當自雙方确認結算金額之日起算。”也即,結算工程款支付的起算時間自确認結算金額之日起算,相應的欠付工程款利息也應自結算金額确認之日起算。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》
準确理解與适用簡析
完結
未經“工程法律那些事兒”授權不得轉載
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