前言

當前建築行業競争激烈，施工企業産值呈下降趨勢，建設單位資金壓力巨大。施工企業往往承包項目後又回款困難，不得不通過訴訟方式追索工程欠款，訴訟過程中又遭遇質量、工期反索賠。

文康殷啟峰團隊結合多年來對行業客戶的服務經驗以及建工案件的代理經驗，特别制作了建工訴訟專題，包括《工程款追索十大焦點問題》《發包人質量反索賠的證明邏輯與能力提升》《工期索賠的裁量尺度及證明标準》《建設單位和施工單位如何破局實際施工人索賠》。本期我們凝練了工程款追索的十大焦點問題，希望助力施工企業妥善處理欠款糾紛，盡早收回工程欠款。

目錄

1. 未簽訂施工合同的施工方，能否發起工程款追索訴訟？

2. 施工方是否隻能起訴施工合同的相對方？

3. 起訴時，為何不要遺漏工程價款優先權？

4. 工程價款優先權的認定條件有哪些？

5. 發包方拖延驗收、拖延結算，承包方能否索要工程款？

6. 未完成竣工驗收手續，如何達到付款條件？

7. 工程造價有哪幾種方式可以确定？

8. 如何實現好的工程造價鑒定結果？

9. 承包方出具了工程款收據，是否證明已經收到了工程款？

10.發包方支付給分包的工程款，為何算作是對總包的付款？

未簽訂施工合同的施工方，能否發起工程款追索訴訟？

建築行業中由于轉包、挂靠、工程量小等各種原因，實際進行施工的單位沒有機會與發包方簽訂施工合同。在面對工程欠款時，未簽訂施工合同的施工方能否作為原告發起訴訟？

建設工程施工合同作為要式合同，需要發包方與承包方簽訂正式的合同文件。法定的必招工程還需要經過招投标程序方能訂立施工合同。因此，隻有作為合同一方當事人的施工單位才能夠作為工程款追索的訴訟主體。

但司法實踐中，考慮到建工領域的特殊性，沒有簽訂施工合同的當事人如果能夠舉證證明其與發包方具有事實的合同關系，亦可以具有訴訟原告的主體身份。如何證明事實合同關系？需要施工方圍繞工程人、材、機的投入進行舉證。

2021版《建設工程司法解釋》繼續保護實際施工人。實際施工人是經由轉包、違法分包、借資質産生的實際施工的單位或個人。轉包和違法分包情況下産生的實際施工人可以跨越合同相對性向發包方主張工程欠款。因此，如果施工方與發包方沒有簽訂施工合同，可以考慮證明施工方具有實際施工人身份，從而向發包方追索工程款。實際施工人身份仍然需要施工方圍繞工程人、材、機的投入進行舉證。

施工方是否隻能起訴施工合同的相對方？

施工方依據施工合同向合同相對方主張工程欠款，但在司法實踐中，被追索的項目公司或分包單位往往沒有履行能力。此時，需要合理确定案件被告。施工方可以嘗試證明其是實際施工人，突破合同相對性，将發承包鍊條上的單位一告到底，從而擴大追索範圍。但施工方在“突破”時，有以下限定條件：

如果經過庭前研判，施工方不符合上述情況，根據案件的不同情況也可以考慮采取一告到底的訴訟策略。一告到底的好處在于即使發包方不承擔付款責任，也可以通過訴訟方式由發包方向欠款方傳遞壓力，促成調解。即使調解不成，也便于通過關聯方應訴，查明各方結算、欠款事實并找到到期債權線索，為清償債權做好準備。

起訴時，為何不要遺漏工程價款優先權？

承包方在發起工程款追索訴訟時，除了研判訴訟主體，恰當選擇原告、被告之外，訴訟請求中務必不要遺漏對工程價款優先權的确認。

第一，建設工程價款優先受償權是承包方對于建設工程價款就工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利，即一旦法院判決發包方支付承包方工程款，在發包方不履行的情況下，可以就涉案工程折價或者拍賣的價款優先受償。

第二，建設工程價款優先受償權的順位也非常靠前，除了支付了大部分房款的購房者的債權外，施工單位的工程款位于第二順位，優于抵押權和其他債權。因此，銀行在審核建設單位的開發貸時，往往需要承包方放棄工程價款優先權。如果承包方放棄了工程價款優先權，隻有證明損害建築工人利益的情況下，放棄才會被認定無效。

第三，建設工程價款優先受償權的範圍僅限于工程價款，即人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金，不包括工程款利息、違約金、損害賠償金。也就是說，工程被拍賣後隻有固化在建設工程中的投入才能夠被受償，其他不在受償範圍。

工程價款優先權的認定條件有哪些？

訴訟中，法院确認工程價款優先權主要圍繞以下四個條件進行審理判定。承包方需要根據法院的判定條件做好證據準備工作。

工程價款優先權的行使主體被界定為與發包方簽訂施工合同的承包方。這裡的承包方更容易理解為是總包單位。此外，裝飾裝修工程由于其特殊性，其承包方在裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件的情況下，可以作為該部分工程價款優先權的行使主體。

根據《民法典》的規定，發包方未按照約定支付價款的，承包方可以催告發包方在合理期限内支付價款。發包方逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議将該工程折價，也可以請求人民法院将該工程依法拍賣。

工程價款優先權認定的核心條件是工程質量合格。已完工工程并經竣工驗收合格，承包方自然可以被認定享有工程價款優先權。未竣工工程，承包方需要舉證證明已完工部分工程質量合格，方能就其合格承建部分享有工程價款優先權。

2019版《建設工程司法解釋》将工程價款優先受償權行使的起算點由“實際或約定竣工日”改為“發包人應當給付建設工程價款之日”。2021版《建設工程司法解釋》在起算時間上，沿用上述規定，并将工程價款優先受償權的期限由“6個月”延長至“不超過18個月”。上述修改非常有利于承包方享受工程價款優先受償權的保護。

發包人拖延驗收、拖延結算，承包方能否索要工程款？

施工合同中竣工驗收和工程結算是兩個重要的付款節點，竣工驗收合格要付到80%-85%，結算完成要付到95%。但發包方往往出于不同考慮，拖延驗收、拖延結算，導緻承包方無法向發包方收回工程欠款。

若發包方無理由不按照約定組織竣工驗收或拖延結算,承包方可結合施工合同，讓付款條件加速到期，及時向發包方主張工程欠款。

首先研判施工合同的效力。如果合同具有無資質、借資質、超資質、應招标未招标、應招标中标無效、轉包、違法分包、變相降低工程價款、無工程規劃審批手續等無效情形，施工合同無效，但建設工程質量合格，付款條件成就，承包方可以參照合同約定折價補償工程價款。因此，承包方隻要證明工程質量合格即可。

如果施工合同的效力經過研判後不存在無效情形，可以考慮施工合同是否具有《民法典》約定的解除情形。根據《民法典》的規定，合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，付款條件成就，發包方應當按照約定支付相應的工程款。需要注意的是，在司法實踐中，如果施工合同的絕大多數内容已經履行完成，法院往往不再支持解除合同。

研判合同後，可以根據建工司解的規定，适用默示認可規則。《建設工程司法解釋》第九條規定，承包方已經提交竣工驗收報告，發包方拖延驗收的，以承包方提交驗收報告之日為竣工日期。第二十一條規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。因此，承包方保留提報上述文件的記錄證明付款條件成就即可。

未完成竣工驗收手續，如何達到付款條件？

對于建設工程來說，無論合同是否有效，工程質量合格是核心的付款條件。對于建設工程糾紛來說，如果工程沒有完成竣工驗收手續，法院勢必要判定工程質量是否合格、付款條件是否成就。此時，承包方可以借助其他證據證明達到工程質量合格的付款條件。

發包方收到承包方提交的工程竣工資料後，無正當理由在合同約定期限或合理期限内未組織竣工驗收，又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，法院不予支持。根據《建設工程司法解釋》的規定，承包方可以提交證據證明其已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收，視為付款條件成就。

《建設工程司法解釋》規定，建設工程未經竣工驗收，發包方擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。承包方可提交發包方使用涉案工程的相關證據證明付款條件成就。此外，未驗先用情況下，承包方除了對地基基礎工程和主體結構繼續承擔質量責任外，對發包方使用的其他工程部位免除質量責任。

如果工程不具備竣工驗收條件，而訴訟當事人對付款條件是否成就存在較大争議，法院也難以判斷的情況下，可以通過工程質量鑒定的方式證明工程質量合格，達到付款條件。但工程質量鑒定費用高、周期長、難度大，即使鑒定合格後，也存在與政府竣工驗收程序協同等問題，司法實踐中采用該方式需要十分慎重。

工程造價有哪幾種方式可以确定？

造價、質量、工期是工程管理的三大要素，其中工程造價的确定是建設工程施工合同履行中發承包方最看重的經濟利益。工程造價從訴前到訴中可以有四種方式予以确定。

建設工程施工合同順利履行，承包方按照合同約定的結算時間和結算條件向發包方報送結算報告、結算資料。發包方按照合同約定自行審核或委托第三方審核後，與承包方就工程結算值達成一緻意見，并蓋章确認。

根據《建設工程司法解釋》的規定，如果發承包方在施工合同中約定，發包方收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。因此，如果承包方報送結算報告及結算資料後，發包方拖延結算審價工作，即以承包方報送的結算值為準。

發承包方對工程造價産生争議後，在訴訟前可以共同委托造價咨詢機構對建設工程造價出具咨詢意見。造價咨詢意見出具後，如果雙方認可并就結算值蓋章确認，未來在訴訟中法院将不再允許工程造價鑒定。如果雙方對造價咨詢意見存在分歧，未來在訴訟中可以申請工程造價鑒定。

訴訟中，當事人對工程造價存在争議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式确定工程價款的，法院可以根據當事人的申請委托工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定。當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明後對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利後果。

如何實現好的工程造價鑒定結果？

工程造價鑒定往往是确定工程造價最後的方式，為了盡可能實現好的鑒定結果，承包方除了選擇專業的鑒定機構以外，需要把握施工範圍、工程量、計價方式三要素收集、完善證據。

工程造價鑒定中首先需要确定施工方的施工範圍。而施工範圍的确定會成為争議焦點之一。施工範圍确定的方式包括确定施工合同約定的施工範圍、哪些是甩項工程、哪些是增量工程。承包方可以通過施工合同、會議紀要、工作聯系單、設計變更、簽證等予以證明。

在工程範圍确定後，承包方可以通過施工圖證明涉案工程的工程量。但部分工程會存在未按圖施工的情況，發承包方可自行就工程量進行核對。鑒定過程中，鑒定機構會組織雙方到工程現場進行勘驗，通過現場勘驗的方式進一步确定涉案工程的工程量。

當事人對計價方式有約定的，從約定，這是鑒定的基本規則。約定包括施工合同、招投标文件、批價單、簽證、補充協議所列明的計價方式。如個别工程雙方無計價約定，承包方需要查找實際履行的價格構成證據。如仍無法證明，鑒定機構将按照當地建設主管部門發布的計價方法計算工程造價。

承包方出具了工程款收據，是否證明已經收到了工程款？

工程款的付款方式五花八門，包括銀行轉賬、支票、商票、現金、抵房、抵物、借款等。發包方支付工程款的對象也衆多，包括付給合同相對方、直接付給下遊分包方、供應商、項目經理、受托人等等。承包方如何甄别工程款是否實際支付？

訴訟中，工程款發票無法證明工程款的收付情況，而工程款收據一定程度上可以證明工程款的收付情況。發包方首輪會提交工程款收據證明其工程款支付情況。承包方根據發包方的付款清單和工程款收據内部對賬後，甄别出哪些收據是承包方收款後開具，哪些收據是用于請款或走賬，相關款項是否收到。

承包方根據不同情況提出質證意見：小額現金付款，收據可以證明工程款支付；大額付款，需要發包方提供銀行流水以證明工程款實際支付；抵房需要發包方提供抵房合同、過戶信息證明抵房完成。此外，非直接支付給承包方的款項，發包方需要證明代付依據、款項領取人權限等等。通過詳細的質證，承包方将已付款的舉證責任推還給發包方進一步完成，由法院查明已付款情況。

發包方支付給分包的工程款，為何算作是對總包的付款？

甲指乙包工程中，發包方給總包方代付工程款非常常見，即發包方直接向其指定的分包方支付工程款，并将該等工程款作為支付給總包方的工程款。該種方式總包隻需開具收據走賬，不占資金流，但分包方追索工程款時會将總包方一并列為被告。

訴訟中，發包方主張與分包方無合同關系，并提交總包方出具的收據證明發包方支付給分包方的工程款系代總包支付，因此無需對分包方承擔付款責任，相應付款責任應由總包承擔。但甲指乙包工程的工程款并未經過總包賬戶，總包方甚至對發包方與分包方簽訂的施工合同、實際的結算情況、款項支付情況均不清楚，案件非常被動。

因此，總包方日常需要做好工程管理工作，對甲指乙包工程有全面的了解和跟蹤。一旦發生争議，總包方可要求發包方提供工程款代付的依據、實際付款給分包方的銀行流水，以确定相關工程款是否能夠作為總包方的付款，在未付工程款中抵扣。

本文作者：山東文康律師事務所 王英、王譯萱律師

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