編者按：關于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》的理解和适用簡析，純屬于筆者個人理解和贊同的觀點，不代表法律實務中的主流觀點，更不能表示為最高人民法院的權威觀點，甚至很多觀點有直接沖突，特此提醒，後果自負。因此，本文謹為抛磚引玉，歡迎更多同仁一起交流，互相學習，共同進步。

作者：鄧南平

鄧南平律師

“工程法律那些事兒”律師團隊以上海建緯（武漢）律師事務所建設工程部主任、國家一級建造師、武漢市律協建設工程專業委員會執行主任鄧南平為首席律師，主要服務于建設工程和房地産行業，包括DBB、DB、EPC、PPP等建設工程項目全過程造價、稅務及投融資法律服務，秉持“專業、優質、高效、創新”的宗旨為高端客戶提供最佳服務。

第一條

建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

條文沿革

本條在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋 》（以下簡稱“ 原《建設工程司法解釋一》”）第一條、第四條的基礎上沿革而來。本條第一款對原《建設工程司法解釋一》第一條進行了修訂，主要表現在兩個方面：

1、适用法律依據對标民法典的相應規定，由“根據合同法第五十二條第（五）項”修訂為“依據民法典第一百五十三條第一款”；

2、規範法律用語，将“建築施工企業資質”修訂為“建築業企業資質”，更為準确；

本條第二款吸收了原《建設工程司法解釋（一）》第四條部分規定，并做出适當調整修改，主要表現在四個方面：

1、将原第四條的“非法轉包”修改為“轉包”，法律用語更為規範準确；

2、把“認定行為無效”修改為合同“認定無效”；

3、删除了“人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”；

4、對标民法典的相應規定，将适用法律依據修訂為“民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定”；

條文解讀

本條主要根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第一百五十三條第一款“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”規定了建設工程施工合同無效的四種情形：1、承包人未取得建築業企業資質或超越資質等級簽訂的施工合同；2、挂靠行為簽訂的施工合同；3、必須招标項目未招标或中标無效簽訂的施工合同；4、轉包、違法分包簽訂的施工合同。

注意問題

一、承包人沒有資質或超越資質等級簽訂的施工合同無效。根據《中華人民共和國建築法》（以下簡稱“建築法”）第十三條的規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍内從事建築活動。”承包人沒有資質或超越資質等級簽訂施工合同，屬于違反《建築法》強制性規定的民事法律行為，根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，該行為無效。

二、挂靠行為簽訂的施工合同無效。除《建築法》第二十六條第二款“禁止建築施工企業以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。”規定外，依據住建部頒布自2019年1月1日起施行的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條規定，以下行為均屬于挂靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一緻，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規規定的其他挂靠行為。該規定雖有一定的局限性，但在司法實踐中具有較強的實操性，關鍵在一個“借”字。

三、必須招标項目未招标或中标無效簽訂的施工合同無效。根據《中華人民共和國招标投标法》（以下簡稱“招标投标法”）第三條的規定，有關大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，均屬于必須進行招标的項目。對于這類必須招标的項目，若未招标或中标無效而直接簽訂施工合同，則屬于違反《招标投标法》強制性規定的民事法律行為，根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，該行為無效。

四、轉包、違法分包簽訂的施工合同無效。根據《民法典》第七百九十一條第二款、第三款的相關規定：“承包人不得将其承包的全部建設工程轉包給第三人或者将其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分别轉包給第三人。禁止承包人将工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位将其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”承包人将承接的工程項目轉包、非法分包而簽訂的施工合同，屬于違反《民法典》強制性規定的民事法律行為，根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，該行為無效。

五、除以上四種合同無效情形外，還有以下四種可能導緻合同無效的情形：背離招投标文件“實質性内容”導緻合同無效、未取得建設工程規劃許可證導緻合同無效、低于成本價中标導緻合同無效、違反工程質量标準和合理壓縮工期導緻合同無效。對于該四種合同無效情形将分别在後續相應條款中進行解讀。

第二條

招标人和中标人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性内容，與中标合同不一緻，一方當事人請求按照中标合同确定權利義務的，人民法院應予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明顯高于市場價格購買承建房産、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈财物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中标合同實質性内容為由請求确認無效的，人民法院應予支持。

條文沿革

本條沿襲《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱 “ 原《建設工程司法解釋（二）”》第一條 ，條文内容上沒有變化。

條文解讀

本條第一款是關于建設工程施工合同中有關工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等屬于實質性内容的規定。如果當事人另行簽訂的合同背離了中标合同的實質性内容，而其中一方當事人要求按照中标合同确定權利義務的，人民法院應予支持。

本條第二款是關于另行簽訂合同時并不直接變更中标合同工程價款條款，而是約定高價購買承建房屋、無償建設住房配套設施、直接讓利、向發包人捐贈财物等内容，通過另一方式變相降低了工程價款，法院仍應認定屬于背離中标合同實質性内容的情形，此時雙方應按中标合同約定的工程價款進行結算。

注意問題

一、強制招投标的工程範圍準确理解

1、關于強制招投标的工程範圍詳見《招标投标法》第三條和發改委頒布的《必須招标的工程項目規定》（發改委16号令）第二條 、第四條 、第五條 的具體規定，特别注意民營投資的科技/教育等事業及社會福利/商品房住宅項目均不再屬于強制招标的範圍；

2、發改委于2020年10月19日頒布的《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招标的工程項目規定>和<必須招标的基礎設施和公用事業項目範圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規〔2020〕770号）對準确理解和适用提出了以下要求：

（一）關于使用國有資金的項目。發改委16号令第二條第（一）項中“預算資金”，是指《預算法》規定的預算資金，包括一般公共預算資金、政府性基金預算資金、國有資本經營預算資金、社會保險基金預算資金。第（二）項中“占控股或者主導地位”，參照《中華人民共和國公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議産生重大影響的股東”；國有企業事業單位通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配項目建設的，也屬于占控股或者主導地位。項目中國有資金的比例，應當按照項目資金來源中所有國有資金之和計算。

（二）關于項目與單項采購的關系。發改委16号令 第二條至第四條及經國務院批準的國家發改委《發改法規規〔2018〕843号文》第二條規定範圍的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分别達到發改委16号令第五條規定的相應單項合同價估算标準的，該單項采購必須招标；該項目中未達到前述相應标準的單項采購，不屬于發改委16号令規定的必須招标範疇。（三）關于招标範圍列舉事項。依法必須招标的工程建設項目範圍和規模标準，應當嚴格執行《招标投标法》第三條和發改委16号令、發改法規規〔2018〕843号文規定；法律、行政法規或者國務院對必須進行招标的其他項目範圍有規定的，依照其規定。沒有法律、行政法規或者國務院規定依據的，對發改委16号令第五條第一款第（三）項中沒有明确列舉規定的服務事項、發改法規規〔2018〕843号文第二條中沒有明确列舉規定的項目，不得強制要求招标。（四）關于同一項目中的合并采購。發改委16号令第五條規定的“同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定标準的，必須招标”，目的是防止發包方通過化整為零方式規避招标。其中“同一項目中可以合并進行”，是指根據項目實際，以及行業标準或行業慣例，符合科學性、經濟性、可操作性要求，同一項目中适宜放在一起進行采購的同類采購項目。（五）關于總承包招标的規模标準。對于發改委16号令第二條至第四條規定範圍内的項目，發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包的，總承包中施工、貨物、服務等各部分的估算價中，隻要有一項達到發改委16号令第五條規定相應标準，即施工部分估算價達到400萬元以上，或者貨物部分達到200萬元以上，或者服務部分達到100萬元以上，則整個總承包發包應當招标。同時明确指出規模标準以下工程建設項目的采購由采購人依法自主選擇采購方式，其中，涉及政府采購的，按照政府采購法律法規規定執行。不得另行制定必須進行招标的範圍和規模标準，也不得作出與發改委16号令、發改法規規〔2018〕843号文和發改辦法規〔2020〕770号相抵觸的規定。

二、合同實質性内容的理解

1、合同實質性内容不是指合同的主要條款。合同主要條款是指合同必須具備的條款，一般包括當事人的名稱或者姓名和住所、标的、數量、質量等；

2、合同實質性内容不等同于構成新邀約的内容。《民法典》第四百八十八條“承諾的内容應當與要約的内容一緻。受要約人對要約的内容作出實質性變更的，為新要約。有關合同标的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等的變更，是對要約内容的實質性變更”。該條所列實質性條款在實際交易的合同中是否構成實質性改變還需要就個案進行具體分析，不同的合同類型，實質性條款并不完全相同；

3、合同實質性内容的準确理解：合同實質性内容不是指《民法典》第七百九十五條規定的建設工程施工合同的主要内容，《招标投标法》第四十六條第一款中的“實質性内容”可以從這兩個方面考慮：第一，是否影響其他中标人中标，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标條件的内容，都構成招标投标法第46條第1款中的“實質性内容”；第二，是否對招标人和投标人的權利義務産生較大影響，即程度問題；

4、合同實質性内容的範圍。《第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀要（2016年11月30日）》第31條規定：“招标人和中标人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中标結果實質性内容的協議，導緻合同雙方當事人就實質性内容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中标合同實質性内容”，主要包括但不限于：

工程範圍。應當注意的是，施工過程中，因發包人的設計變更、建設工程規劃指标調整等客觀原因，發包人與承包人以補充協議、會談紀要甚至簽證等變更工程範圍的，不應當認定為背離中标合同的實質性内容的協議；

建設工期。中标人以不合理的短工期投标屬于不正當競争的表現；通常情況下，在投标文件中确定的總竣工日期才是決定是否中标的關鍵因素，因此對總竣工日期的變更一般構成實質性變更；

工程價款。通過招投标程序發包的建設工程，合同計價方式或價款方式一般有三種方式：單價、總價或成本加酬金，不是“計價方式無非固定價與可調價兩種”（詳見最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與适用》P49，以下簡稱“最高法理解與适用（二）”），造價行業計價方式沒有該類分法；“承包人通過低價中标再以人工費、材料費等存在重大市場變化為由，要求據實結算，可能是承包人不誠信的表現，也可能是發包人盲目選擇承包人的結果。畢竟除不可抗力外，對于正常的市場風險，雙方當事人都應當有相應的能力預見到” （最高法理解與适用（二），P50），該說法具有一定的傾向性，筆者不敢苟同。低價中标本身就是很多承包人的經營策略之一，也是國家法律允許的，不能首先推測是誠信的問題，還要看投标人本身的項目管理和風險承擔能力等多方面因素；除不可抗力外，正常的市場風險，一般人都能預見，但對于非正常和非理性的價格上漲，特别是在政府強力幹涉下的價格上漲，比如最近幾年因環保風暴引起的建築材料漲價，則是有經驗的承包商也不能預見的，如不允許承包商根據情勢變更原則據實結算，則明顯有失公允。有觀點認為經曆過本次非正常上漲，再有類似的非正常上漲，有經驗的承包商應該能夠預見，屬于承包商的責任風險範圍，筆者也不敢苟同。對于該類風險的預測和判斷，不能以曾發生過或有過作為衡量和判斷标準，有經驗的承包商僅能也隻能預測到正常變化産生的風險，不能預測到非正常情況下發生的風險，必須通過協議約定調整機制或據實調整，否則對于承包商是非常不公平的，對于整個建築市場良性發展會帶來一定的阻礙，因此，筆者認為隻要是非正常和非理性的客觀情況發生變化，不管以前是否曾發生過，工程價款均應予以調整。

工程價款實質性變更，既包括調低也包括調高，還包括支付、結算、單價和支付比例等影響計價的條款内容變更。

工程質量。百年大計，質量第一，質量保障是國家民生和建築業健康發展的基礎保障。實踐中中質量标準的變化主要表現為由優質變為合格、由高标準要求質量變為低要求标準質量，達不到招标必須要求時，降低質量标準使用。

三、理解本條的前提條件：中标合同必須是有效的，與是否備案沒有關系；實際履行合同必須是對中标合同的實質性背離，同時必須正确把握“實質性背離”與合同變更之間的關系；

四、本條的适用：适用于發包人與承包人因工程範圍、建設工期、工程價款、工程質量等引起的權利義務争議處理，而不僅僅是結算争議；中标合同是包括合同協議書、中标通知書、投标函及附錄、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術标準和要求、圖紙、已标價工程量清單或預算書等一系列法律文件在内的合同書；“不能簡單地以當事人在招投标之前簽訂過具備施工合同實質性要件的意向書、補充協議、承諾書、會議紀要、備忘錄等即否定中标合同的效力。” （最高法理解與适用（二），P50），對于該說法，有點令人費解。《招标投标法》第四十三條明确規定“在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判”，一旦串标，即為無效，但最高法理解與适用（二）在其第53頁六種中标無效的第（5）項中加了“依法必須進行招标的項目”限制 ，沒有指出依據，筆者也沒有找出依據。該書明确提出上述不一定無效的觀點，如果是将當事人簽訂的合同作了是否“依法必須進行招标的項目”區分而認為合同效力應當不同，筆者認為是沒有依據的；如果是認為施工合同實質性要件不是實質性内容，筆者認為可以理解，但其無論如何區分，均很難規避《招标投标法》第四十三條明确規定。

……

未完待續

未經“工程法律那些事兒”授權不得轉載

我們為工程人和法律人提供交流平台

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!