特約律師 白能平

最近，我在給一家客戶提供一個用工咨詢方案時，遇到了這兩個概念，順手整理收集和分析處理。

一、勞務、勞務派遣和勞務分包

勞務，我暫時還沒有找到一個法律層面的概念，百度了一下裡邊是這樣定義勞務的。勞務（labour service），以活動形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活動形式提供某種服務。這種服務可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質生産的需要。想簡單點，就是給人提供勞力服務了。

勞務派遣，《勞動合同法》的第五章第二節專門規定了勞務派遣相關内容，這裡法條不再贅述了，我用自己的話來概括總結，就是勞務派遣公司（符合法律規定的條件和經行政許可）作為勞動法意義上的用人單位，和實際用工單位簽訂勞務派遣協議，在勞務派遣協議中約定具體的權利義務，然後派遣勞動者在用工單位的臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上提供勞動。

勞務外包，同樣沒有一個法律層面的概念，百度是這樣定義的，就是把人事管理的部分或全部工作外包給一個服務機構來完成，叫做勞務外包。比較抽象，舉個例子，房地産行業，我們經常能看到類似廣告的某某勞務公司，就是開發商把工程承包給施工方，施工方又把施工過程中的勞務這一塊外包給勞務公司。我查了查，比如山西世通建築勞務有限公司，經營範圍有“工程施工勞務分包和勞務派遣”。

二、勞動者同勞務派遣單位或者勞務分包單位的法律關系

對勞務派遣而言，法條講的很清楚。《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務（比如用人單位有義務為勞動者繳納社會保險）。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定（第十七條勞動合同應當具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； (二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件号碼； (三)勞動合同期限； (四)工作内容和工作地點； (五)工作時間和休息休假； (六)勞動報酬；

（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項）的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。所以，勞動者同勞務派遣單位是勞動關系。

對勞務分包而言，暫時沒有完整法條表述，隻能是根據常規意思和實踐标準來陳述了。還是上面的房地産例子，總包把施工過程中綁鋼筋的活外包給山西世通建築勞務有限公司，由一夥農民工來完成這個工作，這夥農民工同山西世通建築勞務有限公司是勞動關系，與發包方是沒有任何關系的。所以，勞動者同勞務外包公司是勞動關系。

三、勞務派遣單位或者勞務分包單位應對勞動者承擔的法律責任

上面第二條已經說清楚了，勞動者同勞務派遣單位、勞務公司都是一種勞動關系，在勞動關系中，勞動合同法主要規定了勞動者和用人單位之間的權利義務責任，并且對用人單位更多一些義務。本文隻說在用人單位角度最常見和最重要的兩個點：簽合同，交社保。

1.用人單位必須和勞動者簽訂勞動合同。

責任：

（1）《勞動合同法》第八十二條： 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

（2）《勞動合同法》第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2.用人單位必須依法給勞動者繳納社保。

責任：

（1）《社會保險法》第八十四條:用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正;逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

（2）《社會保險法》第八十六條:用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滞納金;逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。

鑒于本文主要闡述勞務派遣單位和勞務分包單位是勞動者的用人單位，用人單位需要履行簽合同和交社保的義務。所以，存在勞務派遣和勞務外包用工的情形時，勞動者一定要搞清楚誰才是自己勞動合同的相對方，是自己的用人單位。

其他關于勞動合同所涉的勞動者和用人單位各自的權利義務，這裡不再贅述。

四、勞務派遣和勞務分包的對比分析

咱們先說一樣的層面，前面已經說到了關鍵點，都是用人單位，都應該履行簽訂合同和繳納社保的義務，當然在勞動合同法中規定的用人單位的權利和義務也該有了。

不一樣的層面（個人理解和經驗）：

在單位設立方面，勞動合同法對勞務派遣公司的設立規定了具體條件，法條第五十七條“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民币二百萬元；（二）有與開展業務相适應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務”，關鍵兩點，必須經許可，注冊資本必須實繳到位。而勞務公司沒有專門設立條件的規定。

在實際運營層面，勞動合同法對勞動者在用工單位的一些權利義務有明确規定，比如勞動條件、勞動保護、同工同酬、參加工會等。法條第六十二條“用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動标準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得将被派遣勞動者再派遣到其他用人單位”；法條第六十三條“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬确定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定”；法條第六十四條”被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益“等等，這些都是用工單位應當對勞動者負責的。而勞務外包（分包），暫時沒有找見具體法條，實務中應該更多地由勞務公司自己承擔，還是前面的例子，房地産的總包把紮鋼筋的活外包，基本都是由勞務公司自己管理人員完成勞務，特别強調一下，不同于勞務派遣單位給勞動者發工資一樣，勞務公司直接向勞動者發工資。

對前面勞務派遣和勞務公司的對比分析，我個人認為它們作為一種特殊用工類型，基本原理是大同小異，核心就是規避了提供勞務的一方同用工單位直接建立勞動關系，而是由提供勞務的一方同勞務派遣單位或者勞務公司建立勞動關系。

五、君恒給大家提供的幾點實務建議

我們君恒團隊專門給公司提供法律、财務、稅務、管理方面的服務，近兩年也接觸和處理了好多用工糾紛問題，甚至也出具好多用工方案（包括前面的勞務派遣和勞務外包）。為此，這裡給大家提供幾點在用工方面的實務建議：

建議一：用工風險越來越高。比如陽曲A公司雇傭了幾個人安裝廠房房頂的頂棚（六萬元的活），在施工中掉下一個人來，因為是把活外包給了沒有資質的個人，A公司作為發包方賠償了受傷者30萬元；比如太原B公司招聘了一個人，因為懷孕了說好的隻是來公司幹兩個人，不用簽訂勞動合同，但是這個人在離開公司後主張二倍工資兩萬多元，等等，用工風險無處不在。

建議二：用工成本越來越高。這個服務企業和老闆太有感覺了，在國家層面社保（未來養老）、個稅（國家收入）必須得規範，在勞動者層面能到手的錢越多越好（眼前房租、生活、養孩等更需要現金），而企業效益和收入又是客觀現實，所以就出現了低薪招不到人，高薪引發一系列的用工成本太高，企業又負擔不起。

建議三：可以考慮多元化用工。這一點有些企業可能完全地不太現實，比如人數較少的公司，就那麼點人，多元化操作不太現實，有些企業就很有必要了，比如有些上百十号人的礦山開采企業，統籌規劃用工就可以大大降低風險，節約成本。對于多元化用工方案，我們建議必須由專業團隊來操刀，這是個比較專業的事情，同時建議必須接地氣，畢竟人的問題是企業管理最複雜的問題，法律是一方面，人情世故也是非常重要的。

建議四：管理是個永恒的課題。我們君恒團隊在周訪時和老闆們敞開了聊，基本大多數對公司管理都有好多的困惑和不解，于是乎有的老闆想着什麼股權激勵了，多元化用工了，闆塊業務外包了，等等，總想着一個林丹妙藥能夠徹底解決他的困惑和不解，心情可以理解，但是效果未必是預期的。我們的感覺和經驗，管理問題是個永遠地需要思考和改進的問題，往往是解決了此問題又會出現彼問題，習慣問題的存在，逐步改進和解決問題才是正道，管理是一個管理者需要永遠思考和琢磨的一個課題。

建議五：勞務派遣或者勞務外包也要重實質。回到正題，我們在咨詢實務和辦理案件中也遇到一些勞務派遣和勞務外包的用工方案，外表看是采取了勞務派遣或者勞務外包，内層看完全是為了規避用工單位風險，自己又搞了一個勞務公司，在圈子裡玩，更可笑的是用工單位給勞動者每月支付工資，最後被法院認定共同對勞動者承擔用人的責任。所以，花樣可以搞，但是還是得符合本質原理，要曉得勞動者還是容易被認定為弱勢群體，往往會得到更大層度的保護。

附件：來源于網絡的一個圖（勞務派遣和勞務外包的區分理解）

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