招投标作為一種保障市場交易公平，促進市場資源有效配置，提升市場交易效率的有效舉措，在市場經濟發展進程中起着舉足輕重的作用。随着招投标市場競争愈加激烈，串通投标的行為也時有發生。串通投标罪，指投标者相互串通投标報價、損害招标人或者其他投标人利益，或者投标者與招标者串通投标，損害國家、集體、公民的合法權益，情節嚴重的行為。

串通投标罪罪名的首次正式亮相是在1997年修訂的刑法典中，它的出現是因為招投标制度的引進，招投标制度早期大多用于建築工程的發包承包上，後來逐漸被推廣至各個行業，其招标項目範圍也随之擴大。那麼，串通投标罪的定罪标準是什麼？同時司法是如何對它進行認定的呢？下文将進行詳細的叙述。

【案例提要】

案例一：楊某某利用其職務掌握的招标項目和信息與投标人相互串通損害國家利益構成串通投标罪案——（2013）X中刑二終字第00X6号

被告人楊某某自2004年6月起至2011年9月任某市公安局信通處處長。A有限公司負責人蔡某找楊某某，欲承接市公安局的有關工程項目，楊某某表示要參加招投标。嗣後，被告人楊某某授意被告人張某某幫助A公司做市公安局辦公自動化系統、執法監督管理和涉案财物管理系統投标書，讓張某某再找一家公司圍标，并要求投标報價138萬元左右。被告人張某某借用南京B網絡工程有限公司資質，制作了A、B公司投标書，由被告人陳某和高某某分别代表AB二公司于2010年9月14日投标，同時投标的還有C網絡科技發展公司、D信息技術有限公司。後A中标，中标金額人民币138.911萬元。

被告人屠某某系南京E商業設備有限責任公司負責人，被告人陳某系該公司銷售經理。2011年3月前後，該市公安局計劃采購移動警務通。被告人陳某、屠某某、張某某決定參與競标該項目。被告人楊某某向陳某、屠某某洩露欲采購的移動警務通技術參數，明确告之陳某、屠某某移動警務通需用11. 6寸的顯示屏。被告人陳某、屠某某為成功競得該項目，除用E公司投标外，又借用南京G信息系統實業有限公司參與圍标。被告人楊某某還授意張某某等人成立新公司參與圍标，并要求投标的價格包括200元數字證書和加密卡不能超過2800元。被告人屠某某于同年4月7日注冊成立南京H智能科技有限公司。同月14日，被告人陳某代表A公司，被告人屠某某代表E公司投标。後H公司中标，中标金額人民币231. 2萬元。

案發後，2012年4月26日，該市公安局開發區分局等，分别與H公司簽訂補充協議，H公司在原合同價（中标價）基礎上合計讓利人民币554400元。

法院判決：

上訴人楊某某利用事前掌握的招标項目和信息，違背公平競争原則，與上訴人張某某、陳某、屠某某相互串通投标，損害國家利益，其行為已構成串通投标罪，且系共同犯罪。

對于楊某某所提其不是招标人及各上訴人相互間沒有串通投标故意，不構成串通投标罪的上訴理由，經查，在該市公安局的相關采購項目招标過程中，上訴人楊某某作為招标項目的組織實施者和采購參與人，為了使A公司中标，指使張某某根據其指示的标價為兩家公司設計标書并以此價投标，并串通陳某組織他人陪标；在移動警務通的招投标過程中，上訴人楊某某洩露采購計劃的内容、設定投标價格，串通陳某、屠某某、張某某借用其他公司的資質共同制作标書，以圍标的非法方式投标，使得該項招投标活動成為各上訴人實際掌控的獨家投标，并最終使H公司違法中标。在作案過程中，四名上訴人在串通投标的主觀故意支配下分工協作，分别實施了不同的串通投标行為，其行為均符合串通投标罪的犯罪構成，四名上訴人所提的不構成串通投标罪的上訴理由均不能成立。

對于張某某所提其未經工商行政部門處理過，不應直接認定其構成串通投标罪的上訴理由，經查，我國刑法對串通投标罪并無經工商行政管理部門處理才能人罪條件的限制規定，司法機關辦理刑事案件亦無須經工商行政機關審查同意，故上訴人張某某該上訴理由無法律依據，不能成立。

對于陳某、屠某某所提中标項目金額應當依據實際履行價格确定的上訴理由，經查，串通投标罪是指投标人相互串通投标報價，損害招标人或其他投标人的利益，情節嚴重；或者投标人與招标人串通投标，損害國家、集體、公民的合法權益的行為，因此，該罪所指的中标金額是指投标報價，并非合同實際履行價格，故該上訴理由無法律依據，本院不予采納。

【法律依據】

【1】《中華人民共和國刑法》第二百二十三條

投标人相互串通投标報價，損害招标人或者其他投标人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投标人與招标人串通投标，損害國家、集體、公民的合法利益的, 依照前款的規定處罰。

【2】《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定(二)》(以下簡稱《立案追訴标準》)第76條

投标人相互串通投标報價，或者投标人與招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴: (一)損害招标人、投标人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的; (二)違法所得數額在十萬元以上的;(三)中标項目金額在二百萬元以上的;(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的; (五)雖未達到上述數額标準，但兩年内因串通投标，受過行政處罰二次以上，又串通投标的; (六)其他情節嚴重的情形。

【3】《中華人民共和國招标投标法》第三十二條

投标人不得相互串通投标報價，不得排擠其他投标人的公平競争，損害招标人或者其他投标人的合法權益。

投标人不得與招标人串通投标，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。　　 禁止投标人以向招标人或者評标委員會成員行賄的手段謀取中标。

【4】《中華人民共和國招标投标法》第三十三條

投标人不得以低于成本的報價競标，也不得以他人名義投标或者以其他方式弄虛作假，騙取中标。

【5】《中華人民共和國招标投标法》第三十八條

招标人應當采取必要的措施，保證評标在嚴格保密的情況下進行。

任何單位和個人不得非法幹預、影響評标的過程和結果。

【6】《中華人民共和國招标投标法》第五十三條　

投标人相互串通投标或者與招标人串通投标的，投标人以向招标人或者評标委員會成員行賄的手段謀取中标的，中标無效，處中标項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年内參加依法必須進行招标的項目的投标資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

【7】《中華人民共和國招标投标法》第五十四條

投标人以他人名義投标或者以其他方式弄虛作假，騙取中标的，中标無效，給招标人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

依法必須進行招标的項目的投标人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中标項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至三年内參加依法必須進行招标的項目的投标資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

【8】《中華人民共和國招标投标法》第五十五條

依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中标結果的，中标無效。

【案例剖析】

（一） 串通投标罪的構成要件

串通投标罪的主體。根據我國《刑法》對串通投标罪的規定來看，串通投标罪的犯罪主體既包括個人也包括單位；串通投标罪的主觀方面。招投标活動參與人實施串通投标行為都是故意而為之，目的就是為了獲取自身的利益。

串通投标罪的客體。招标投标是一種維護市場交易秩序，促進市場資源優化配置的交易方式。招投标活動參與人實施串通投标行為将影響招投标制度的功能有效發揮，破壞正常的市場交易秩序，嚴重損害他人合法權益，情節嚴重的還可能構成犯罪。由此可以看出串通投标罪所侵犯了包括招投标活動參與人合法權益、其他公民、集體、國家利益及社會主義市場經濟正常的交易秩序等多種客體。

串通投标罪的客觀方面。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十三條對串通投标罪的規定，該罪的客觀方面包括兩種情形，一是投标人相互串通投标報價，損害招标人或者其他投标人的利益，情節嚴重；二是投标人與招标人串通投标，損害國家、集體、公民的合法利益。

對于串通投标罪，刑法條文的罪狀雖然并沒有規定違反招投标法這一行政違法要素，然而招投标法是串通投标罪前置法，如果沒有違反招投标法，則其行為不可能構成串通投标罪。

（二） 串通投标罪的投标者與招标者串通投标行為主要包括哪些？

在招投标市場交易活動中，招投标人之間違反招投标活動有關法律法規相互串通，使事先約定的投标人中标，嚴重損害其他招投标活動參與人的權益，擾亂招投标活動秩序秩序，影響市場資源優化配置的行為稱為“串通投标行為”。根據串通投标行為主體之間的法律關系劃分，串通投标行為的行為類型分為“橫向串标”、“縱向串标”、“混合串标”三大類。

“橫向串标”是指兩個以上的處于平等地位具有相互競争關系的投标人，在招标投标過程中相互串通統一擡高或者壓低投标報價排擠競争對手，以便最終順利獲取标的行為；“縱向串标”是指投标人與招标人為排擠限制競争對手内部達成一緻協議，影響競争對手參與投标，破壞招投标競争秩序的行為；“混合串标”指的是縱向串标和橫向串标兩種類型的串标行為同時存在的現象，既有縱向串标的特征和橫向串标的特征。

（三） 串通投标罪的立案标準

我國刑法第223條對串通投标罪進行了規定:“投标人相互串通投标報價，損害招标人或者其他投标人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投标人與招标人串通投标，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰”。

同時，對于串通投标罪中的“情節嚴重”，在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定(二)》(以下簡稱《立案追訴标準》)第76條中進行了規定：“投标人相互串通投标報價，或者投标人與招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴: (一)損害招标人、投标人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的; (二)違法所得數額在十萬元以上的;(三)中标項目金額在二百萬元以上的;(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的; (五)雖未達到上述數額标準，但兩年内因串通投标，受過行政處罰二次以上，又串通投标的; (六)其他情節嚴重的情形。”關于上述規定需要注意的問題：

（1）《立案追訴标準》第76條的規定，僅是對刑法223條中“情節嚴重”串通投标罪定量要素的解釋。 司法實踐中要準确認定串通投标罪的成立，必須正确理解刑法第223條和《立案追訴标準》第76條之間的具體關系。《立案追訴标準》第76條的規定，并不是對刑法第223條犯罪成立全部條件的解釋，而僅是對犯罪成立的條件之一——“情節嚴重”的解釋，換言之，《立案追訴标準》第76條僅規定了串通投标罪的定量因素，未涉及定性因素。 對此，從《立案追訴标準》第76條第五項不考慮損失、違法所得、中标等數額标準，規定“兩年内因串通投标，受過行政處罰二次以上”亦可構成本罪；以及第六項規定了“其他情節嚴重的情形”，這些用語都十分清楚地表示， 《立案追訴标準》第76條所規定的六項标準，都隻是為了明确“情節嚴重”入罪的定量标準。

如果司法機關忽略了上述标準，隻是對串通投标罪中“情節嚴重”這一客觀定量要素的具體化規定，以偏概全，是不符合該司法解釋本意的。要想準确把握刑法第223條和《立案追訴标準》第76條之間關系，就要正确認識定量要素和定性要素二者之間的關系。定量要素是以定性要素為前提和基礎的，而串通投标罪的定性是由刑法223條文中規定的客觀行為決定的，而非《立案追訴标準》第76條的司法解釋所決定。

（2）成立刑法第223條的串通投标罪，必須先滿足“串通投标”和“損害他人合法利益”兩個定性要素，然後再滿足“情節嚴重”的定量要素。 因此，适用《立案追訴标準》第76條的前提是，行為主體必須已經實施了刑法第223條的串通投标（報價）的行為，并使得招标人、其他投标人或者國家、集體、公民的合法利益遭受損失。 所以，考慮“情節嚴重”這個要素的前提，是行為首先要符合前面的兩個構成要素，在具備了前面的客觀要素後，再加上“情節嚴重”這第三個要素，串通投标犯罪才能成立。如果行為根本就不是串通投标報價，也沒有損害任何人的利益，就無須再考慮“情節嚴重”這一要素。就如同侮辱罪和诽謗罪，如果連侮辱、诽謗行為都沒有，就無需再讨論“情節嚴重”了。

（四） 完善串通投标罪司法認定的建議

近年來，我國招投标市場的參與主體呈現出新型化、多元化的發展趨勢。認為準确理解串通投标罪犯罪主體的内涵，完善擴大串通投标罪的犯罪主體範圍非常有必要，不能将串通投标罪犯罪主體拘泥于法律條文字面上的含義理解為招投标人，應當準确認識串通投标罪的主體概念和範圍，結合串通投标活動的實際情況對串通投标罪犯罪主體進行重新界定，嚴防串通投标活動中的“漏網之魚”。

以往的串通投标活動行為類型比較單一，如今的串通投标活動常出現投标人之間以及投标人與招标人之間同時存在的“混合串标”現象，“混合串标”比以往的串通投标行為造成的後果也更加嚴重。結合我國招投标市場的實際情況，有必要針對不同類型的串通投标行為進行細化區分，強化對串通投标行為的管控和制裁。

【北京京師律師事務所姚志鬥律師認為】

值得注意的是，根據刑法的“謙抑性”原則，串通投标的行為在未達到刑法規定的具有嚴重社會危害性的情況下，應當适用行政處罰，但相關司法解釋對串通投标罪的入罪标準并未考慮行政處罰适用空間的問題。根據《立案追訴标準》第７６條第３項的規定，隻要是中标項目金額在二百萬元以上的，就屬于《刑法》第２２３條所說的“情節嚴重”，而國内建築施工招投标項目的起點造價就是二百萬元，這樣的規定也就意味着所有串通投标行為都将被列入刑事追訴範圍，串通投标行政處罰就根本不存在适用的空間了。正因為相關司法解釋對該罪入罪标準設置過低門檻，造成行政處罰與刑事處罰界限不合理，最終導緻對串通投标行為的處理中“以刑代行”現象凸顯。

司法的寬容性要求在經濟領域，刑法應當慎重介入。針對串通投标罪應當慎重設置相關标準，不宜将入罪标準設置過低，保持刑法的謙抑性特征是對破壞市場經濟秩序行為進行規制的同時，保證最大市場活力的最後一條基準線。

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