内部承包協議效力認定?【案件當事人】上訴人（一審原告、反訴被告）：南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建公司），我來為大家科普一下關于内部承包協議效力認定?以下内容希望對你有幫助!

内部承包協議效力認定

【案件當事人】

上訴人（一審原告、反訴被告）：南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建公司）

被上訴人（一審被告、反訴原告）：獲嘉縣岚世紀房地産開發有限公司（以下簡稱崗世紀公司）

被上訴人（一審第三人）：黃夕榮

【案情簡介】

2013年9月，岚世紀公司獲得河南省獲嘉縣城關鎮小西關城中村改造項目的開發權，對安置樓房進行開發建設。

南通四建公司與岚世紀公司簽訂《建設工程施工合同》及《補充協議》，均無落款時間，南通四建公司主張合同簽訂于2013年12月，岚世紀公司主張合同簽訂于2014年4月。

2013年12月9日，南通四建公司與黃夕榮簽訂《内部經濟責任承包書》，要求黃夕榮充分了解公司與業主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風險和經濟責任。

2014年1月21日，南通四建公司出具授權委托書，授權黃夕榮、何德強對項目實行管理，并提供了南通四建公司的銀行賬戶。

2014年3月，岚世紀公司将涉案工程的施工委托中介機構進行招投标程序，南通四建公司、林州八建集團工程有限公司、新鄉市順達建築安裝有限公司參加投标，後岚世紀公司向南通四建公司發出了無落款時間的中标通知書。

【争議焦點】

岚世紀公司、南通四建公司、黃夕榮之間的關系如何認定？

【最高院觀點】

最高人民法院認為，南通四建公司與岚世紀公司并無簽訂、履行案涉建設工程施工合同的真實意思表示，雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效；黃夕榮為借用南通四建公司資質的案涉工程實際施工人。主要理由如下：

首先，本案已查明，岚世紀公司原副董事長屈偉證明系黃夕榮與其接洽承攬工程，勞務分包負責人陳建新、張興成證言、育興監理公司證明等可證實黃夕榮組織進場施工時間早于本案《建設工程施工合同》簽訂時間。曆次會議紀要顯示黃夕榮及其下屬負責人員俞志良、葛學華、施進、張志偉等參與了工程施工。南通四建公司主張派駐的管理人員除安全員時新益外，沈瑞國、趙骞、張帥等人均未出現；育興監理公司也證實南通四建公司的工作人員除安全員時新益外無其他人員參與工程施工；案涉工程勞務分包負責人陳建新、張興成在本案第一次一審中出庭作證其受黃夕榮指派進行施工，對黃夕榮負責。上述證據可以證明黃夕榮在南通四建公司中标案涉工程之前與岚世紀公司接洽工程具體事宜，并在南通四建公司中标之前就已進場施工，案涉工程的主要工作人員均為黃夕榮聘請，黃夕榮實際組織了案涉工程的施工。雖然南通四建公司上訴主張項目人員黃夕榮、時新益、張帥、沈瑞國、趙骞等均為南通四建公司指派任命，項目經理王程明也在施工現場履行職責，但其未提交證據予以證明，且與在案證據及原審查明的事實不符。

其次，南通四建公司上訴主張黃夕榮在本案第一次一審期間回答法官詢問時稱“與南通四建公司曾簽訂勞動合同”，但黃夕榮稱“系為支持南通四建公司起訴岚世紀公司所作的虛假陳述，且舉證在施工期間其為南通大學附屬醫院的工作人員、與南通大學附屬醫院存在勞動關系”。而南通四建公司不能提供其與黃夕榮存在勞動關系的勞動合同及社會保障證明，也未向黃夕榮發放工資，因此南通四建公司上訴主張其與黃夕榮存在勞動關系的理由不能成立。在黃夕榮并非南通四建公司員工的情況下，其實施的接洽案涉工程、組織實施案涉工程的施工等行為，不能視為南通四建公司員工的職務行為，南通四建公司與岚世紀公司簽訂書面《建設工程施工合同》及《補充協議》，後又與黃夕榮簽訂的《内部經濟責任承包書》中，要求黃夕榮充分了解公司與業主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風險和經濟責任，實際為授權黃夕榮履行南通四建公司與岚世紀公司《建設工程施工合同》的權利義務；南通四建公司還出具授權委托書，授權黃夕榮對項目實行管理，提供了南通四建公司的銀行賬戶供黃夕榮使用，為黃夕榮履行其與岚世紀公司之間合同權利義務提供條件。上述行為應視為黃夕榮借用南通四建公司的資質承攬案涉工程，黃夕榮與南通四建公司之間為挂靠關系。因此，南通四建公司主張其與黃夕榮為内部承包關系的主張缺乏證據證明。

再次，南通四建公司上訴主張已就案涉工程對外支出的有關款項不足以認定為其對案涉項目的投入。本案已查明，其中1300萬元為南通四建公司收取岚世紀公司工程款後對外支付勞務隊，但南通四建公司借支工程款或收取工程款的行為是在黃夕榮借用南通四建公司資質獲得授權後發生，黃夕榮通過南通四建公司賬戶借取或收取岚世紀公司工程款是黃夕榮借用南通四建公司資質的表現形式之一，岚世紀公司向南通四建公司賬戶轉款的行為，以及黃夕榮通過南通四建公司賬戶收款後，再通過南通四建公司賬戶向外付款是必然發生的情形，不能證明其對案涉工程的資金投入。關于600萬元鋼材款，40萬元加氣塊貨款均為彙票支付。黃夕榮訴訟中認可南通四建公司的支付屬實，但辯稱系其向南通四建公司的借款，結合***與黃夕榮的通話錄音以及黃夕榮的自認，可證明本案南通四建公司與黃夕榮之間不僅存在借用資質的關系，雙方還存在資金及設備的借貸、借用關系，故南通四建公司向黃夕榮借支貨款的事實亦不足以證明南通四建公司是實際施工人。本案訴訟之外，南通四建公司與黃夕榮仍可另行解決雙方其他争議糾紛。關于南京市秦淮區人民法院判決南通四建公司及陝西分公司支付案涉工程鋼材款400餘萬元(實際執行5358603元)。本案已查明，該案系黃夕榮以案涉工程項目部名義簽訂《鋼材供貨協議》，後因未按時支付貨款引發。在該案中，黃夕榮基于南通四建公司的授權對外實施民事法律行為，供貨方善意信任黃夕榮足以代表南通四建公司陝西分公司，南通四建公司陝西分公司系作為買賣合同主體對外承擔責任。南通四建公司履行判決後仍可依據其與黃夕榮内部法律關系向黃夕榮另行主張。此外，南通四建公司還主張其支付稅金，但未提交相應票據，而南通四建公司舉證的與本案訴訟行為相關的訴訟費用、律師費用支出等與案涉項目的施工行為無關，本院均不采信。綜上，南通四建公司主張其對案涉工程的支出不足以認定為其對案涉項目的投入。

綜上，本案中，南通四建公司雖然與岚世紀公司簽訂了《建設工程施工合同》及《補充協議》，實際是将其施工資質出借于黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實意思表示，原審依據《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條、第一百四十六條規定認定案涉《建設工程施工合同》及《補充協議》因不是真實意思表示無效并無不當，本院予以維持。南通四建公司上訴主張其為《建設工程施工合同》及《補充協議》的一方當事人并向岚世紀公司主張工程價款及優先受償權，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

【實務總結與提示】

内部承包，是指承包人承接工程後，将工程交由其内部職能機構或分支機構負責實施的一種合法經營行為。

内部承包型挂靠，是指由個人（又稱挂靠人）與出借資質的建築施工企業（以下簡稱被挂靠人）簽訂挂靠協議，由被挂靠人聘用個人為其員工，為其繳納社保，并委以項目經理或項目負責人等職務。合同實際由個人負責履行，被挂靠人僅負責簽訂合同、繳納稅費等對外事務的蓋章或其他配合工作。即内部承包型挂靠僅具有内部承包的外觀形式，其本質還屬于挂靠，違反了法律、行政法規的效力性強制性規定，由此簽訂的建設工程施工合同無效。

由于内部承包型挂靠具有的隐蔽性強特點，以及信息不對稱的問題，實踐中要想對其進行準确認定，難度極大，筆者結合最高院上述案例，簡要總結常見的内部承包型挂靠的認定與判斷标準，具體如下：

1.個人與被挂靠人之間是否存在挂靠協議。挂靠協議是反映各主體之間法律關系的證明文件，是認定法律關系性質及合同效力的直接證據，但不是唯一标準。

2.被挂靠人是否實際參與項目前期招投标和合同談判活動。内部承包型挂靠情形下，往往由個人以被挂靠人名義參與投标、與發包人談判，被挂靠人僅出名和章，不委派任何人員參與前期招投标和合同談判活動。

3.個人與被挂靠人之間是否存在真實的勞動關系。真實的勞動關系，是指以建立真實的勞動關系為目的而簽訂勞動合同、繳納社保，而不是為了規避法律規定。關于此點，可以從勞動合同的簽訂時間，被挂靠人是否向個人實際發放工資，以及個人是否具備相應的執業資格（建築業參與人員實行資格準入制度）等方面綜合分析、認定。需注意的是，實踐中，部分被挂靠人為規避挂靠法律風險，會與個人簽訂勞動合同，并代為繳納社保，但不實際發放工資的，此種情形，通常不足以證明雙方之間存在真實的勞動關系。

4.被挂靠人是否對工程進行實質管理。對工程進行實質管理，是指投入人力、物力、财力進行履約，以保證合同目标的實現。關于此點，可以從被挂靠人是否實際參與分包商、材料設備供應商的選定、合同簽訂、支付和管理，個人是否以自己的名義或其控制的企業與分包商、材料設備供應商直接簽訂合同，以及被挂靠人是否派駐人員參與施工過程管理等方面綜合分析、認定。

5.現場項目負責人、技術負責人、質量管理負責人和安全管理負責人等主要管理人員是否與被挂靠人存在勞動合同、工資及社保關系。内部承包型挂靠，本質上屬于挂靠。在挂靠情形下，被挂靠人通常不實際參與工程的實施過程，僅收取固定比例的管理費，項目管理人員均由借用資質的個人聘用。根據住建部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第8、10條的規定，前述人員中隻要有一人及以上與被挂靠人沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供證明的，應認定為挂靠。

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