作者：劉琦實習律師（文章來源于 四川瑞鼎律師事務所網站，關注公衆号：瑞鼎律人）

一、商業秘密是什麼？

“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。洩露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”

“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特别嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金......”

“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隐私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”

“公衆可以查閱發生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隐私的内容除外。”

商業秘密是一個企業發展的核心競争力所在。民法典、刑法、訴訟法、行政法等都存在許多保護性的規定。商業秘密這個概念究竟如何界定呢？

《反不正當競争法》第九條明确規定：本法所稱的商業秘密，是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

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認定商業秘密的三個要件缺一不可：

1.不為公衆所知悉。這主要有兩層意思，一是該信息不為一般人甚至相關領域的人員悉知，二是該信息在通常情形下不容易從公開或者半公開的場合獲得。

2.能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。商業秘密必須具有商業價值，可以是現實的商業價值，也可以是潛在的商業價值，這些商業價值可以為權利人帶來競争優勢。

3.經權利人采取相應保密措施。這些保密措施包括了限定秘密公開的範圍、對于涉密載體采取密封等防範措施，在涉密信息上顯著标識涉密、密級标志、簽署保密協議約定範圍、限制涉密場所人員進入等等。

一般來說，以下信息都屬于商業秘密：

1、技術信息。主要包括：技術設計、技術樣品、質量控制、應用試驗、工藝流程、工業配方、化學配方、制作工藝、制作方法、計算機程序等。作為技術信息的商業秘密，也被稱作技術秘密、專有技術、非專利技術等，在國際貿易中往往被稱為Know-How。

2、經營信息。主要包括：發展規劃、競争方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、産銷策略、财務狀況、投融資計劃、标書标底、談判方案等。商業秘密包括生産領域的秘密和商業領域的秘密。

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如何區分用人單位的商業秘密與員工本人所具有的信息與能力？

在我國司法實踐當中一般是依據該員工的職位和職業資格，并結合用人單位對某些信息所采取的特殊保護措施等主要因素，來分析該職工所掌握的信息是屬于他本人基于學曆、職業資曆所具備的主觀性的信息，還是基于該職務所獲得的客觀性信息；在其所掌握的客觀性信息中，哪些是已經為公衆所知的，哪些是不為公衆所知的，從而判斷其所掌握、解除或者洩露的内容是否屬于原單位的商業秘密。

二、商業秘密如何保護？

對商業秘密沒有顯著标識或密封、對有權接觸商業秘密的員工未進行保密培訓、未與責任人員簽署保密協議，導緻責任人員不知道手中的文件實際上屬于商業秘密然後在無意之間洩露，或者明知屬于商業秘密但為謀取非法利益，不顧道德、法律風險，洩露該秘密牟利等等情況都會導緻商業秘密洩露。

要保護商業秘密，企業一方面要熟悉商業秘密的法律規定，對商業秘密采取物理保密措施，如上所述的：劃定商業秘密的範圍，并顯著标識涉密、密級，采取密封的保密措施，設置涉密場所并限制無關人員進行入，設置專門保密負責人承擔保密職責；另一方面企業應要求知悉商業秘密的有關人員進行保密，制定相關規範、簽署保密與競業協議，以下詳細論述該協議的細節。

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三、保密與競業協議的簽署要點。

1. 競業限制是指企業和知悉本企業商業秘密或者其他對本企業經營有重大影響的勞動者在終止或解除勞動合同後，一定期限内不得再生産同類産品、經營同類業務或有其他競争關系。

①關于簽署對象：競業限制的制度安排，目的是保護企業的商業秘密不受侵害。基于這一目的，法律規定了競業限制的人員僅限于知悉企業商業秘密和核心技術的人員，一方面是沒必要面對每一個員工，另一方面是企業也無力承受向每一個離職員工都支付一份經濟補償金。

《勞動合同法》第二十四條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同後……競業限制期限，不得超過二年。”

②關于經濟補償與違約金：由于競業限制協議的履行在一定程度上限制了員工離職後的就業權，進而影響了員工的生存權，因此法律規定企業應對員工進行補償，保障員工的合法利益。

《勞動合同法》第二十三條第二款規定：

“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限内按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”

根據《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》（下稱《勞動争議司法解釋（一）》）第三十六條的規定，競業限制補償金的标準為“勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%”，按月支付。

2. 保密義務與競業限制的區别主要在于：保密義務屬于法定義務，沒有期限限制，企業不需要支付保密費用，但是不能限制員工為有競争關系的對手工作。

關于簽署方式：單獨簽署保密與競業協議、在合同中約定保密條款、在規章制度中設立規範。

需要注意的是：“競業限制以商業秘密為前提，而商業秘密保護并不以競業限制協議的存在為必要。”即使未簽署競業或者保密等協議，如果用人單位發現員工洩露商業秘密侵害其合法權益，同樣可以向員工主張承擔責任。

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四、員工違反協議之後企業如何維權？

1. 解決方式。包括：協商解決、民事仲裁、勞動仲裁、行政投訴、刑事報案、民事訴訟。

2. 企業承擔舉證責任。企業需要證明自己存在商業秘密、采取了保密措施、實際損害的發生及大小等等。在刑事報案中，由于商業秘密涉及的專業性較強，企業也應當積極配合公安機關展開工作，證明相關事實存在。

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