【問題背景】

“以房抵債”系債權人與債務人約定，債務人到期不履行債務的，将以債務人或經第三人同意的第三人所有的房産折價歸債權人所有，用以清償債務的行為。但由于《民法典》出台，這一條約的法律效力也發生了一定的變化，下面，我們仍是根據案例以及分析來深入解析這其中的變動。

【案例提要】

2001年3月26日，A公司與B公司簽訂了《吉林省四平市A超市二期消防工程施工協議書》，約定的施工範圍為A超市1-5層範圍内的消防報警、消防廣播、消防通訊、卷簾門、防火門工程、水噴淋、消防泵房、室内消防栓系統，工程總價款1020萬元。且《施工協議》第六條約定：“甲（A公司）乙（B公司）雙方共擔風險，甲方同意将A超市二期工程三層3340平方米面積，以每平方米3000元計算，作為支付給乙方消防工程全部費用的抵押物，甲方無能力償付該工程款時，此面積歸乙方所有，乙方有權出售該抵押物，具體位置……”

施工過程中，增加了消防改造聯動工程、地下室消防工程、連跨工程。針對上述增加的合同外工程，A公司與B公司分别于2002年11月28日、2004年4月7日、2004年7月20日簽訂《協議書》，約定消防改造聯動工程總價款54.5萬元，地下室消防工程款62萬元，連跨工程款23萬元。但在實際施工過程中，B公司隻完成了消防改造聯動工程、地下室連跨工程、地下室一層、地上1-2層的工程量。

A公司已向B公司支付工程款193萬元，扣除應支付的消防改造聯動工程款54.5萬元、地下室消防工程款62萬元、連跨工程款23萬元、剩餘53.5萬元，應認定為A公司支付給B公司地上1-2層的工程款。但B公司完成的地上1-2層工程量應得的工程款應超過53.5萬元。另A公司于2001年3-4月間分三次共計收取B公司保證金30萬元。

B公司向一審法院起訴請求：1．判令A二期抵賬房3340平米歸B公司所有，并給付A公司違約租給萬禾地産的房租和利息按人民銀行同期同類貸款利率支付利息。2．判令A公司給付A一期消防改造聯動工程欠款35.5萬元，違約金利息每天萬分之二點一，自2003年1月1日起到給付之日。3．判令A公司支付A二期地下室消防工程欠款429200元和違約利息，按人民銀行同期同類貸款利率自2006年7月6日到給付之日。4．判令A公司支付一、二期連跨樓工程欠款213849.71元和違約利息。

【案例分析】

本案中，甲乙兩公司約定，甲方同意将A超市二期工程三層3340平方米面積，以每平方米3000元計算，作為支付給乙方消防工程全部費用的抵押物，甲方無能力償付該工程款時，此面積歸乙方所有。這一條約在《民法典》以前屬于被法律明文禁止的流押契約，所以在當時的法律環境中，法院理應判處無效，而以《民法典》頒布以後對于流押契約的規定為判決依據的話，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明後B公司仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

【法院判決】

關于B公司主張的抵押條款的效力問題，因雙方協議書中的有關約定違反了《中華人民共和國擔保法》第四十條的規定，故法院認定該條款無效并對B公司有關房屋歸其所有的主張不予支持。

【法律依據】

一、《中華人民共和國民法典》第四百零一條 　抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押财産歸債權人所有的，隻能依法就抵押财産優先受償。

二、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第四十五條 當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明後當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

【問題詳解】

一、履行期屆滿前達成的以物抵債協議

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明後當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。如果此時抵債物已交付給債權人，參照《民法典》中質押的有關規定，債務人請求債權人履行清算義務或主張回贖的，法院應予支持。

（法律依據：《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若幹具體問題》）

二、讓與擔保

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定将财産形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人将該财産返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對财産拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，财産歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成财産權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求确認财産歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對财産拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該财産拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

實務中，以房抵債協議被認定構成讓與擔保的要點是：

（一）抵債協議源于債權人與債務人之間的基礎債權債務關系；

（二）抵債房産須暫時過戶給債權人，使債權人成為形式上的所有人；

（三）債務人履行債務後，債權人應當将抵債房産所有權返還給原權利人；

（四）當債務人未償還債務，債權人可就抵債房産折價或以拍賣、變賣該房産的價款優先受償。

（法律依據：《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若幹具體問題》）

三、履行期屆滿後達成的以物抵債協議

（一）債務履行期限屆滿後達成的以房抵債協議，抵債房産尚未交付債權人，債權人有權請求債務人履行交房義務。

當事人在債務履行期限屆滿後達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要着重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。　　

（二）債務履行期限屆滿後達成以房抵債協議，當事人請求人民法院出具調解書對以房抵債協議予以确認的，人民法院不予準許。

當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以确認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

（法律依據：《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若幹具體問題》）

四、法律風險

（一）事前查詢抵債房産相關權屬信息，避免該房産上存在影響過戶或使用的其他權利

出借人可以先行在不動産管理中心等部門查詢抵債房産的相關權屬信息，主要查看該房産上是否存在抵押、查封、與他人共有或存在居住權等可能影響到房産權屬實現的相關權利。同時實地考察該房産上是否存在出租等情形。

（二）盡量将抵債房産公允作價，避免抵債房産價值遠高于債務金額被債務人或第三人主張撤銷

在《民法典》以前，流質、流押條款被嚴令禁止的原因便是債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。所以避免當事人通過商品房買賣的形式将違法高息合法化，無論是債權人還是債務人都應将該抵債房産公允作價，同時債務人或第三人亦有可能依據《民法典》第一百五十一條的規定以乘人之危導緻的顯示公平為由主張撤銷該協議。

（三）妥善處置抵債房産，及時辦理交付、過戶登記

我國不動産所有權變動是以登記為标準的，所以協議簽訂後應盡快辦理房産的交付、過戶登記手續，避免債務人或第三人在此期間另行轉讓房屋所有權或設定其他權利負擔，或因債務人、第三人的其他債務導緻抵債房産被法院另案強制執行。

（四）應注意簽訂“以房抵債協議”的時間

出借人在債務期限屆滿前與借款人或抵押人簽訂“以房抵債協議”，如在該合同中約定有流質或流押等内容的，則該合同條款可能無效。為避免上述風險，可考慮通過縮短借款合同的還款期限，并在還款期限屆滿後再簽訂“以房抵債協議”的方式解決。

（五）關于“以房抵債協議”中約定交付或過戶房屋還是優先受償

當借款人為房地産企業，而出借人名下有其他住宅的，如在房屋過戶前借款人名下房産被查封的，“以房抵債協議”中的要求房屋所有權的約定可能無法實現。因此，如借款人為房地産企業且出借人名下有其他住宅的的，為降低出借人的風險，建議在簽訂“以房抵債協議”時，約定以抵押的物品優先受償而不是要求房屋所有權變更。

【問題延伸】

一、《民法典》對于流質、流押契約判決的更改的思考

（一）法條對比

《物權法》第二百一十一條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押财産歸債權人所有。”

《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”

《民法典》第四百二十八條規定：“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押财産歸債權人所有的，隻能依法就質押财産優先受償。”

（二）《民法典》以前對于禁止流質、流押的原因

債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導緻雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應參照《物權法》關于禁止流押、流質的相關規定，不确認該種情形下簽訂的以物抵債協議的效力。

（法律依據：《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若幹具體問題》）

（三）思考

《民法典》以前，我國法律對于流質契約，即出質人約定債務人不履行到期債務時質押财産歸債權人所有的情形，這是法律明文絕對禁止的，但在《民法典》頒布之後，則更加考慮到當事人的意思自治，更加符合私法自治精神，對于之前的絕對禁止做了緩和處理，這也是即從限制私人自治轉變到尊重私人自治的價值理念。對于最終的裁判結果留一些空白，從法制角度上來說，也許也是一件更能體現法律的智慧的事。而修改後的關于流質、流押契約，其影響有以下四個方面：

1. 司法實務不再直接判定流質契約無效。

2. 以物抵債将不能依據禁止流質的規定而認定其無效。

3. 為讓與擔保之設定及有效性留出空間。

4. 買賣型擔保、股權讓與擔保等的類推無效被限縮。

北京京師律師事務所姚志鬥律師認為

“以房抵債”常見于我國民商事糾紛中，但并不是所有“以房抵債”的條款在法院判決或在仲裁中都可以得到支持，在《民法典》頒布以前，流押、流質契約是被嚴令禁止的，即訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

但考慮到更尊重公民的真實意思表示，以及更加提倡私法自治精神，《民法典》中關于這一條約的改動應運而生，雖然為法院裁判留下一定空白，看起來表象似漏洞，而實際上則是法律中智慧的體現，因為這是立法技術上的進步與成熟，民法是需要被裁判适用的，而不是單純地禁止，法律需要解決實踐中出現的流質糾紛，适當的留白是為了遇見多樣的實務時可以依據具體的情況進行不同的處理。而在該糾紛後期的法律完善中，也應注意應于制度建構上應輔以清算義務作為配套規則，以确保債權額與标的物價值之間的利益平衡。

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