【實務問題01】審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據種類的哪一種？

答：《民事訴訟法》第六十三條第一款規定了八種證據種類，審判實踐中對于專家輔助人發表的意見屬于證據種類的哪一種存有争議。主要觀點有兩種：一種觀點是認為屬于當事人陳述，另一種觀點是認為屬于專家證人或準用鑒定意見規定。我們認為，專家輔助人意見應當屬于證據種類中的當事人陳述。

《民事訴訟法》第七十九條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”“有專門知識的人”司法實踐中一般稱之為“專家”“訴訟輔助人”或“專家輔助人”，是指在科學技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或者經驗的人。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第一款、第二款規定，“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述”。結合《民事訴訟法》及其司法解釋的規定，我們可以得出以下結論：

第一，專家輔助人隻能由當事人向人民法院提出申請，法院不能依職權主動通知有專門知識的人出庭。人民法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可以駁回當事人申請。

第二，專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問，與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞對鑒定意見或者專業問題的意見展開的，其功能和目的隻是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，并不具有法官的“專業助手”的功能。因此，專家輔助人出席法庭審理時不能視為證人陳述意見，其發表意見視為當事人陳述。而專家證人的功能則是雙重的，在訴訟中，其既要在事實發現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發現的功能是最主要和優先的功能。

第三，依據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第二款規定，“具有專門知識的人不得參與專業問題之外的法庭審理活動”，專家輔助人在法庭上的活動限于專門性問題相關範圍，專門性問題之外的其他問題，專家輔助人不能參與。在法庭涉及專門性問題事實調查結束後，應當責令專家輔助人退出審判區。與之相符，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（以下簡稱《證據規定》）第八十四條也同樣規定：“審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見之外的法庭審理活動。”

【實務問題02】當事人一方以對方逾期提交證據為由而不予質證，人民法院能否采信該份證據？

答：該理由不能成立。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款、第二款規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。”從上述規定可知，應當根據當事人逾期提供證據的主觀過錯程度，适用不同的責任和後果：對于當事人故意或者重大過失逾期舉證提供的證據，人民法院可以根據其同案件基本事實是否有關聯，決定是否采納；對于當事人非因故意或者重大過失逾期舉證提供的證據，人民法院應當采納。而對于案件當事人而言，對于當事人逾期提供的案件證據，也應根據該證據同案件的基本事實是否有關加以質證，而不應僅以該舉證逾期而放棄質證，否則其應承擔不利的法律後果。“該證據與案件基本事實有關”，是指逾期提供的證據對于案件的基本事實有證明價值。本條所指的基本事實，與要件事實的含義相同。人民法院應當對逾期提供的證據的證明價值進行審查，而不能僅以當事人的主張來确定。如果人民法院已經對一方當事人逾期提交的證據，要求對方當事人質證，這說明人民法院已組織當事人對該證據進行質證。至于對方當事人以該證據超過舉證期限為由不予質證，亦系其對該證據的質證意見，而不能否定人民法院已經組織當事人對該逾期提交的證據予以質證的事實。

【實務問題03】電子數據作為證據時如何認定原件？

答：《證據規定》第十五條第二款規定：“當事人以電子數據作為證據的，應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一緻的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識别的輸出介質，視為電子數據的原件。”

所謂電子數據是指基于電子技術生成、以數字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其内容可與載體分離，并可多次複制到其他載體的，能夠證明案件事實的數據。訴訟中應當提交證據原件是各國普遍适用的一項規則，但由于電子數據是存儲于電子介質中的電子數據信息，其在證明案件時，需要将數據編碼轉化為人們可以識别的形式，同時電子數據本質上是一種電子信息，可以實現精确複制，可以在虛拟空間裡無限快速傳播，因此，在認定原件時應當根據不同情況适用不同判斷标準：在調查收集證據的場合，電子證據的原件指最初生成的電子數據及首先固定所在的各種存儲介質；在舉證、質證和審核認定證據時，應适當進行變通，因為上述環節中電子證據的原始載體本身對案件事實的證明并無決定性意義，發揮事實證明作用的是其轉換形成的可識别形式。如果将轉換形式視為複制件，會将相當數量的電子證據排除在案件事實證明之外，削弱其應有功能。因此，隻要電子數據“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件。《證據規定》第十五條第二款明确“電子數據的制作者制作的與原件一緻的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識别的輸出介質”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，視為電子數據的原件。

由于電子數據容易出現截取、修改、删除、僞造等情形，法官可以依據以下情形考察電子數據副本是否可視為原件：

▪ （1）可準确反映原始數據内容的輸出物或顯示物；

▪ （2）具有最終完整性和可供随時調取查用的電子副本；

▪ （3）雙方當事人均未提出原始性異議的電子副本；

▪ （4）經公證機關有效公正，不利方當事人提供不出反證推翻的電子副本；

▪ （5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；

▪ （6）滿足法律另行規定或當事人專門約定的其他标準的電子副本。

【實務問題04】當事人舉證期限相關規定是否适用于申請人民法院調查取證？

答：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第二十條第一款規定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當在舉證期限屆滿前提交書面申請。”該條對申請人民法院調查取證與當事人提交證據的舉證期限作出一緻規定，即關于當事人舉證期限的相關規定也應适用于申請調查取證。例如，《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十九條第三款規定：“舉證期限屆滿後，當事人對已經提供的證據，申請提供反駁證據或者對證據來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次确定舉證期限，該期限不受前款規定的限制。”在舉證期限屆滿後，需要提供的反駁證據或對證據瑕疵進行補正的證據，當事人因客觀原因無法自行收集的，也可以提出調查收集的申請，該申請期限亦不應受已經确定的舉證期限的限制。再如，關于逾期提供證據的規定也應适用于申請調查取證情況。《民事訴訟法解釋》第一百零一條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。”《民事訴訟法解釋》第一百零二條第一款、第二款規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。”當事人及其訴訟代理人在舉證期限屆滿後提出調查收集證據申請，如果該證據屬于上述規定情形，人民法院亦應當予以準許。

【實務問題05】法院不予準許當事人調查取證的申請時，當事人是否可以申請複議？

答：2008年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（已修正）第十九條第二款曾規定對當事人申請調查取證法院不予準許的，“當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日内向受理申請的人民法院書面申請複議一次”。然而，2020年實施的新修正的《證據規定》删去了上述規定。理由在于，對于申請人民法院調查取證是否準許，屬于人民法院依照職權審查的範疇，人民法院對此應當有決定權利；對于可以申請複議的事項，應當由《民事訴訟法》作出專門規定。由于《民事訴訟法》對該事項并未作出規定，對當事人調查取證申請是否予以準許，與其他可申請複議事項也有本質不同，因此，現行法下法院不予準許當事人調查取證申請時，當事人不可申請複議。

【實務問題06】當事人申請訴訟證據保全，應當符合哪些條件？

答：當事人申請訴訟證據保全，應當符合的條件如下：

其一，申請保全的證據在形式上對于案件事實的證明有意義，即保全的證據與待證事實之間在形式上具有關聯性。至于實質上是否相關聯、證明價值大小，屬于證據實質審查的問題，并不在人民法院審查證據保全申請考慮之列。

其二，證據有滅失或者以後難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據将不複存在，或者即使存在也難以調取。

其三，申請應當在舉證期限屆滿前以書面方式提出。當事人申請的行為，被視為當事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。

《民事訴訟法解釋》第九十八條第一款規定，“當事人根據民事訴訟法第八十一條第一款規定申請證據保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。與之相符，《證據規定》第二十五條第二款也規定，“當事人根據民事訴訟法第八十一條第一款的規定申請證據保全的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。

此外，要求當事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據的保全行為涉及訴訟的實體内容，對當事人的權利影響較大，故在程序上應較為正式。

【實務問題07】訴前證據保全是否必須提供擔保？

答：《證據規定》第二十六條第一款規定：“當事人或者利害關系人申請采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據持有人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。”一般情況下，證據保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據持有人的财産利益，因此，證據保全不是必須提供擔保。本條明确了需要提供擔保的具體情形，訴前證據保全并非必須提供擔保，而是在符合本條規定情形時才需要提供擔保。

《民事訴訟法》第八十一條第三款規定：“證據保全的其他程序，參照适用本法第九章保全的有關規定。”《民事訴訟法》第一百零一條第一款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全将會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全财産所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”也就是說，訴前财産保全必須提供擔保。《民事訴訟法解釋》第一百五十二條第二款也規定，利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權利的最終實現為根本目的，而證據保全以對特定證據材料進行固定、保存以備後用為目的，它保全的是證據的證明價值而非經濟價值。從這點上說，擔保并非證據保全所必需。因此，《證據規定》第二十六條并未區分訴前和訴中證據保全，可以理解為，訴前證據保全是否提供擔保亦應按照《證據規定》第二十六條的規定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零一條對訴前财産保全的規定，必須提供擔保。

【實務問題08】申請證據保全人訴訟請求未得到支持的，是否屬于申請證據保全錯誤而須承擔賠償責任？

答：《證據規定》第二十八條規定：“申請證據保全錯誤造成财産損失，當事人請求申請人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”我們認為，申請保全人因其申請證據保全錯誤，給證據持有人造成損失的，二者之間形成的是侵權損害賠償關系。所謂“申請證據保全錯誤”，是指申請人對證據保全錯誤結果的形成存在故意或者重大過失的過錯情形，亦即在對因證據保全錯誤而引起的侵權責任的具體認定上，應當适用過錯責任作為其歸責原則。《民法典》第一千一百六十五條第一款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”在過錯責任原則下，隻要行為人在實施行為時，盡到民事主體的一般注意義務，即使其行為實際上造成了損害後果，行為人也不必對損害結果承擔民事責任。申請保全人在申請證據保全的過程中，如已經盡到一般注意義務，即使對方的合法民事權益确實遭受了損失，也不必為此承擔責任。需要說明的是，證據保全錯誤和當事人的後續訴訟結果不能畫等号，即判斷申請人申請證據保全是否存在過錯，不能簡單地以申請人的訴訟請求或抗辯主張是否得到支持作為判斷标準。

從民事訴訟的證據共通原則出發，一方當事人所舉出的證據，亦可由對方當事人作為證據使用。在證據保全中，法院對申請保全的證據經過開示、質證，證據所能證明的案件事實可能為申請人一方所用，也可能為對方當事人所用，該被保全證據的證明價值在不同當事人的訴訟中均得以發揮。在此情形下，如申請證據保全的當事人在申請之時，已對證據與待證案件事實的關聯性和其所申請的證據保全措施對證據價值的影響等盡到一般注意義務，即不能僅因申請證據保全的當事人是否獲得了其在申請證據保全時想要的訴訟結果，判斷其證據保全的申請是否錯誤。對證據保全錯誤的判斷，要根據申請保全的對象、方式以及申請保全的證據是否能夠證明其所主張的案件事實等，考察其申請證據保全是否适當。申請保全人提出的訴請或抗辯主張合理且申請證據保全适當的，不屬于故意或重大過失。

【實務問題09】當事人主動申請鑒定時，法院是否需要進行實質性審查以決定是否啟動鑒定？

答：《證據規定》第三十條規定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。”本條明确了鑒定啟動的兩個基本途徑：

▪ 一是當事人提出鑒定申請；

▪ 二是人民法院對于需要依職權查明的事實涉及專門性問題的，也應當依職權委托鑒定。

實踐中，有觀念認為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正确的。鑒定啟動申請隻是引發鑒定啟動的基本前提條件，不當然産生鑒定啟動的法律後果。當事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經法官根據其對相關事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質意義上的鑒定啟動權。

是否啟動鑒定，本質上必須是法官在案件審理過程中對相關專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委托相關鑒定機構通過科學的方法和手段來查明該專門性問題的相關事實。司法鑒定為法院的輔助機關，法官因不具有特别知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正确判斷之目的。因此，鑒定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。為防止鑒定啟動的随意性，實踐中應着重審查以下幾個方面：

（1）當事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實具有關聯性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

（2）是否必須要通過特殊技術手段或者專門方法才能确定相應的專門性問題，是否已經通過一般的舉證、質證手段或者現有證據确實對相關專門性問題無法查明。實踐中，一些當事人經常會通過啟動鑒定來實現人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當的目的。對此，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發現常規的方式完全可以查明的，則對當事人相關司法鑒定的申請不應予以準許。

（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權威的鑒定方法和相應有資質的鑒定機構，是否有明确充分的鑒定材料。

（4）在啟動鑒定之前是否已經充分聽取了雙方當事人的意見。

【實務問題10】當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

答：《證據規定》第四十條規定：當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：

▪ （一）鑒定人不具備相應資格的；

▪ （二）鑒定程序嚴重違法的；

▪ （三）鑒定意見明顯依據不足的；

▪ （四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應先組織當事人對所提證據進行質證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行确認。如果異議成立，原鑒定結論确實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或對原鑒定結論中某一部分不予采信；如果原鑒定結論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應當視為法院調查取證的範疇，對于一審鑒定有誤、不明确或應當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據不足，應當發回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據，二審可以直接要求一審鑒定單位複議，或參加二審的質證。我們認為：

首先，應當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決争議時根據當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過審查确定該異議是否成立。

其次，如果經過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質證、重新質證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。

如果經審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關專門性問題應當通過重新鑒定予以查明。此時，是否由二審法院徑行按照相關法律、司法解釋的規定委托有資質的鑒定人重新鑒定，還是發回一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據案件的具體情況處置。

【實務問題11】如何确定當事人的舉證期限？在案件受理時确定還是在審理前的準備階段确定？

答：應當在審理前準備階段确定當事人提供證據的期限。《民事訴訟法解釋》第九十九條第一款的第一句規定：“人民法院應當在審理前的準備階段确定當事人的舉證期限。”與之相符，《證據規定》第五十條第一款規定，“人民法院應當在審理前的準備階段向當事人送達舉證通知書”。

根據《民事訴訟法》第十二章第二節的規定，審理前的準備階段是答辯期屆滿後至開庭審理前的階段。在審理前的準備階段确定舉證期限，主要基于以下考慮：

其一，在案件受理時即指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一緻，當訴訟中出現追加當事人等稍微複雜情況時，由于當事人舉證期限屆滿時間不一緻，會導緻程序操作上的混亂。

其二，根據《民事訴訟法》第一百三十三條第四項規定，需要開庭審理的案件，都要通過證據交換等方式明确争議焦點。這意味着凡是開庭審理的案件，均應有以整理焦點、固定證據為目的的審理前準備。

其三，在審理準備階段，特别是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，雙方期限屆滿時間相同，有利于訴訟程序的操作。因此，應當在審理前的準備階段确定當事人的舉證期限。

【實務問題12】若當事人在舉證期限内提供證據确有困難，法院應當如何處理？

答：《民事訴訟法》第六十五條第二款規定：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，确定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限内提供證據确有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請适當延長……”該規定為舉證期限内，對于提供證據确有困難的當事人延長舉證期限的救濟措施，以保障當事人和其他訴訟參與人的合法權益，體現了舉證時限制度的原則性和靈活性。

該條規定的“确有困難”應限于客觀障礙，主要包括兩種情形：

▪ 一是指因不可抗力、社會事件等原因，當事人在法定期限内無法完成舉證。例如，因山洪、地震、戰争等原因交通中斷，當事人在法定期限内無法完成異地取證等情況；證人外出尚沒有找到；收集有關證據材料尚需時間等。

▪ 二是當事人具有客觀上不能舉證或難以舉證的情形，主要是指需要勘驗、鑒定、評估、審計才能證明的；涉及國家秘密、商業秘密的資料；當事人提供的證據相互矛盾，且已不能繼續舉證的；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。

如屬第二種情形，當事人亦可在舉證期限屆滿前以書面形式向人民法院申請調查收集。

《證據規定》第五十二條第二款規定：“前款情形，人民法院應當根據當事人的舉證能力、不能在舉證期限内提供證據的原因等因素綜合判斷。必要時，可以聽取對方當事人的意見。”該款對法官判斷“确有困難”的因素作出了指引性規定，即對是否存在客觀困難，應根據舉證能力、不能提供證據的原因等案件具體情況綜合判斷。同時，本款創設性規定“必要時，可以聽取對方當事人的意見”，主要目的是尊重對方當事人的程序權利，避免法官誤判，防止當事人借舉證期限的延長拖延訴訟，維護對方當事人的期限利益。

【實務問題13】甲訴乙财産損害賠償一案，經法院庭前調解，乙對造成甲财産損害的事實予以承認，但雙方就損害賠償金額未能達成一緻。在其後的訴訟中，甲是否仍須對乙造成甲财産損害的事實承擔舉證責任？

答：甲仍須對乙造成甲财産損害的事實舉證證明。《民事訴訟法解釋》第一百零七條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在後續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外。”訴訟調解或和解的過程是當事人雙方平等協商，依自願合法的原則處分其實體權利和訴訟權利，在互諒互讓的基礎上解決民事糾紛的過程。在這一過程中，當事人為達成調解或者和解協議的目的，往往對一些有争議的事實不再争辯，或者本着息事甯人的态度予以承認。在調解不能達成最終一緻的情況下，依據上述司法解釋的規定，這種表面上符合自認特征的訴訟行為不能發生自認的後果。作出這種規定主要考慮：

▪ 其一，訴訟調解與和解過程中對事實的認可，是以達成協議為目的而作出的妥協和讓步，與訴訟對抗過程中對事實的承認存在本質不同；

▪ 其二，如果承認調解或和解過程中對事實的認可能夠發生自認的效果，無異于是對違反誠實信用原則的肯定，不利于鼓勵當事人通過調解或和解的方式解決糾紛。

當然，如果當事人雙方均同意賦予這種對事實的認可以自認效果，則屬于對自己程序利益的處分，人民法院應當予以尊重。

【實務問題14】在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明确承認于己不利的事實的，法院是否還需要組織質證？另一方當事人是否還需要舉證證明？

答：《證據規定》第三條規定：“在訴訟過程中，一方當事人陳述的于己不利的事實，或者對于己不利的事實明确表示承認的，另一方當事人無須舉證證明。在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明确承認于己不利的事實的，适用前款規定。”據此，當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，明确對證據表示認可的，也屬于訴訟中的認可，但此與證據法上的直接言詞原則相違背。

直接言詞原則包括直接原則和言詞原則。直接原則指法官必須親自了解案件的所有材料，在庭上審查證據，聽取當事人、證人等的口頭陳述，進行辯論，最終作出裁判。其核心在于強調法官對證據的審查必須具有“親曆性”。言詞原則指法院審理案件，特别是當事人及其他訴訟參與人對訴訟材料的提出和辯論，要在法官面前以口頭形式進行，這樣取得的材料才可以作為法院裁判的依據。其核心在于強調舉證和質證都必須以言詞即口頭陳述的方式進行。另外，此種證據認可方式也不符合《證據規定》第六十條第二款“當事人要求以書面方式發表質證意見，人民法院在聽取對方當事人意見後認為有必要的，可以準許。人民法院應當及時将書面質證意見送交對方當事人”的規定。因此，對于當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中認可的證據，人民法院仍應組織質證，當事人仍表示認可的，方可作為當事人認可的證據予以确認。

【實務問題15】當事人陳述前後不一緻時，應當如何處理？

答：《證據規定》第六十三條第二款規定：“當事人的陳述與此前陳述不一緻的，人民法院應當責令其說明理由，并結合當事人的訴訟能力、證據和案件具體情況進行審查認定。”本款是針對當事人陳述前後不一緻情形的處理。由于當事人是法律關系的直接參與者，與案件結果有直接利害關系，決定了其陳述存在主觀性和不穩定性的特點，而且往往虛實結合、真僞并存。審判實踐中，經常會出現當事人陳述前後不一緻的情形，這時需要當事人說明理由。對于當事人陳述的證明效力，則要由審判人員結合當事人陳述的内容、變更陳述的理由、當事人訴訟能力、證據情況及案件相關事實進行審查認定。對當事人訴訟能力的判斷，可以結合當事人年齡、智力狀況、受教育程度、道德品質、法律意識等因素進行考量。

【實務問題16】吳某欠某銀行300萬元借款，為了償還該欠款，吳某與銀行有關責任人口頭約定：吳某從他處以高息借得300萬元，用該筆資金來償還對銀行的欠款。在舊貸清償之後，銀行承諾向吳某發放新貸，新貸資金用以償還他處的借款本息。後吳某通過另行借款償還了對銀行的欠款，但銀行事後拒絕向吳某發放新貸，吳某于是向法院起訴銀行違約，要求銀行承擔違約責任。法院能否以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求？

答：法院不能僅以吳某未能提供書面證據為由駁回吳某的訴訟請求，而是需要綜合全案的證據來認定事實。本案中，鑒于吳某從别處借款是為了“借新還舊”，實踐中将其稱為“過橋貸”。“過橋貸”涉及以下幾個法律關系：借款人與第三方之間的借貸關系，借款人與銀行之間還舊貸借新貸的關系。可見，借款人與銀行之間就是“借新還舊”的關系，且存在“過橋第三人”。

實踐中，“過橋貸”的主要問題是，借款人用高息借來相應款項并償還舊貸後，銀行事後不放貸，從而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起訴時，由于借款人與銀行之間往往都是“君子協定”，很少有書面證據，因此，借款人在訴訟中面臨着證明困難，借款人難以證明銀行有發放新貸的義務。對于這一問題，我們認為，如果借款人有證據證明銀行對“過橋貸”的相關事實是明知的，意味着銀行有簽訂新的借款合同的義務，銀行拒不發放貸款的，借款人可以以違約為由請求其承擔違約責任。鑒于借款人與銀行之間未就此簽訂書面合同，法院在審理此類案件時應借助雙方的陳述以及其他相關證據作出綜合認定，不能僅以借款人未能提供書面證據為由而認定事實不存在。

【實務問題17】謝某委托某信托公司管理其資産，後雙方産生糾紛。謝某向法院起訴，主張被告信托公司未履行勤勉盡責的義務。此時由誰來證明信托公司是否勤勉盡責這一待證事實？

答：信托公司作為受托人，須證明其已經履行了勤勉盡責的義務。在營業信托糾紛案件中，關于舉證責任的分配存在不同的看法，有觀點主張按照“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配的一般原則來分配當事人的舉證責任，亦有觀點認為應當實行舉證責任倒置原則，由受托人承擔證明其已經履行了忠實、勤勉等義務的舉證責任。針對這一分歧，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十四條規定：“資産管理産品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。”與委托人相比，信托公司、商業銀行、證券公司等受托人作為專業機構，在行為主體、決策過程、客觀效果、同行業績等方面提供證據證明其盡到了勤勉謹慎職責更為容易。且信托合同通常是信托公司的格式文本，随着信托産品的産品結構設計日趨複雜、投資運作專業化程度不斷提高，作為金融産品的信托産品與其發行方的關系更加緊密。在信托産品的結構設計和投資運作是否盡責問題上，需要受托人就已經盡責承擔舉證責任。

【實務問題18】在壟斷民事訴訟中，當事人提交的證據有時涉及國家秘密、商業秘密、個人隐私等内容，且往往需要運用複雜的專業知識予以認定。對此，如何應對證據與證明的特殊問題呢？

答：壟斷民事糾紛案件中，當事人提交的證據有時涉及國家秘密、商業秘密、個人隐私或者其他依法應當保護的内容，有必要采取有效措施予以保護，防止洩露或者擴散。為此，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若幹問題的規定》（以下簡稱《規定》）總結了多年來人民法院在商業秘密案件審理中的成功經驗，《規定》第十一條規定：“證據涉及國家秘密、商業秘密、個人隐私或者其他依法應當保密的内容的，人民法院可以依職權或者當事人的申請采取不公開開庭、限制或者禁止複制、僅對代理律師展示、責令簽署保密承諾書等保護措施。”

壟斷行為的認定往往需要運用比較複雜的經濟學分析，而法官通常并非經濟學專家，因此，具有經濟學等專門知識的專家輔助人在壟斷民事訴訟中發揮着重要作用。對此，《規定》第十二條規定，“當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明”，以指引當事人在訴訟中積極申請具有經濟學專門知識的專家輔助人出庭，為人民法院更清楚地查明案件事實和更準确地認定壟斷行為提供幫助。人民法院在審理壟斷糾紛時，應當注意發揮專家輔助人的作用。在庭審中，審判人員可以對出庭的專家輔助人進行詢問，可以允許專家輔助人向對方當事人提問，允許雙方當事人的專家輔助人進行對質，還可以允許專家輔助人向作出市場調查或者經濟分析報告的專業人員提問，以方便理解和查明專業技術問題。

除專家輔助人之外，壟斷民事訴訟還經常涉及專家意見，專家意見對于解決案件中關鍵經濟學問題亦具有重要作用。對此，《規定》第十三條明确規定，當事人可以向人民法院申請委托專業機構或者專業人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。經人民法院同意，雙方當事人可以協商确定專業機構或者專業人員；協商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定意見的規定，對前款規定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷。在審查判斷時，除了參照對鑒定結論審查判斷的一般做法外，還要注意結合市場調查或者經濟分析報告自身的特點，着重審查如下問題：該報告是否具有充分的事實或者數據基礎；是否運用了合理、可靠的市場調查和經濟分析方法；是否考慮了可能改變市場調查或者經濟分析結果的相關事實；專家是否盡到了專業人員所應具有的謹慎和勤勉；等等。

【實務問題19】甲向乙賬戶彙款後向法院起訴稱彙錯款，請求乙返還不當得利。乙辯稱甲雖與其無法律關系，但甲的行為系償還丙欠乙的貨款，不構成不當得利。此時應當由誰就“沒有法律根據”承擔舉證證明責任？

答：給付行為沒有法律根據是不當得利的構成要件之一。有觀點認為，該構成要件的舉證責任應當由被告承擔，理由在于被告舉證“有法律根據”系證明積極事實，相對容易；而原告舉證“沒有法律根據”則是證明消極事實，難度較大。反對者則認為，原告應當承擔舉證證明責任。“原告必須證明無法律上的原因（給付目的之欠缺）。此雖具消極事實的性質，仍應由原告負舉證證明責任。給付不當得利請求權人乃使财産發生變動的主體，控制财産資源的變動由其承擔舉證證明責任困難的危險，實屬合理。”由原告承擔舉證證明責任的另一個理由在于，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的基本舉證原則，在法律無明文規定的情況下，不能因舉證困難而随意倒置。

我們傾向于認為，原則上由被告承擔“沒有法律根據”的舉證證明責任更為妥當。首先，不當得利中“沒有法律根據”不是一般訴訟中特定的待證事實，而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合。對于原告而言，讓其證明“沒有法律根據”是一項不可能完成的任務。在上述案例中，如果由甲證明彙款“沒有法律根據”，則乙隻需辯稱甲不能舉證證明，法院即可判決駁回甲的訴訟請求。其次，按照《民事訴訟法解釋》第九十一條第一項的規定，主張法律關系存在的當事人，應當對産生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任，此亦為“誰主張，誰舉證”的例外情形。故被告如主張存在一定法律關系構成“法律根據”的，應由被告承擔舉證證明責任。

具體而言，被告的舉證證明過程應當分兩步走。第一步要證明存在“法律根據”的相關事實。如在上例中，乙辯稱甲代替丙還款，并提交乙與丙的借款合同及付款憑證等證據以證明乙對丙享有債權。第二步則需要證明該相關事實構成“法律根據”，從而阻卻不當得利的成立。乙在證明其對丙享有債權後，還應當按照《民法典》合同編關于債務加入或債務轉移的規定，證明甲确有代替丙還款的真實意思，以達到存在“法律根據”的證明标準。需要指出的是，以上分析的僅僅是一般的情況，在某些情形下，被告的舉證責任并沒有那麼複雜。如上例乙若證明其對甲享有債權，甲彙款是清償自己債務的行為，則其不但證明了存在“法律根據”的相關事實，同時還證明了該相關事實足以構成“法律根據”。

【實務問題01】案件被發回重審後沒有申請退還二審案件受理費的，在上訴時是否可以不再預交二審案件受理費？答：答案是否定的。《訴訟費用交納辦法》第二十二條第二款規定：“上訴案件的案件受理費由上訴人向人民法院提交上訴狀時預交。雙方當事人都提起上訴的，分别預交。上訴人在上訴期内未預交訴訟費用的，人民法院應當通知其在 7 日内預交。”該辦法第二十七條第一款規定：“第二審人民法院決定将案件發回重審的，應當退還上訴人已交納的第二審案件受理費。”因此，已經交納過第二審案件受理費的案件被發回重審後，預交第二審案件受理費的當事人即可以向人民法院申請退還已交納的第二審案件受理費。《民事訴訟法》第一百一十八條第一款規定：“當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案件受理費。财産案件除交納案件受理費外，并按照規定交納其他訴訟費用。”綜上可見，如果案件經重審後，當事人不服提起上訴，則應當再次預交第二審案件受理費。有的當事人之所以在這個問題上産生誤解，是因為2007年4月1日以前施行的《人民法院訴訟收費辦法》（已廢止）第十七條規定：“第二審人民法院發回重審的案件，預交的上訴案件受理費，不予退還；重審後又上訴的，不再預交案件受理費。”應該注意的是，自2007年4月1日《訴訟費用交納辦法》施行後，《人民法院訴訟收費辦法》不再适用，已經交納過第二審案件受理費的案件被發回重審後，人民法院應當向當事人退還已交納的第二審案件受理費。案件經重審後，當事人不服判決而再次上訴時，應當依照《民事訴訟法》及《訴訟費用交納辦法》等規定重新交納第二審案件受理費。

來源：《民事審判實務問答》，最高人民法院民事審判第一庭著，2021年7月版、最高人民法院司法案例研究院

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