【案情】

　　王某吸毒多年，以販養吸。其居住地已成一販毒窩點。吸毒人員鐘某系王某小學同學，二人一直關系要好。2009年4月至8月，王某在其家中每天以進價向鐘某提供毒品海洛因予以吸食，累計提供毒品海洛因約150克。

　　【分歧】

　　王某以進價将海洛因賣給鐘某吸食，未以營利為目的，對其行為的定性存在以下兩種不同意見：

　　第一種意見認為，應當構成非法持有毒品罪。王某不以牟利為目的，進價提供毒品給鐘某吸食，系代購毒品，鐘某是毒品的托購者，王某為毒品代購者，因此，應當構成非法持有毒品罪。

　　第二種意見認為，應為販賣毒品罪。王某客觀上實施了販賣毒品的行為，主觀上明知是毒品故意銷售，有無牟利的目的不影響販賣毒品罪的成立。

　　【評析】

　　筆者同意第二種觀點，王某的行為應構成販賣毒品罪。理由如下：

　　首先，以牟利為目的不是販賣毒品的主觀要件。法律規定毒品犯罪，打擊的目的是毒品的社會危害性，因毒品對人類社會有極大的危害性，嚴重威脅人類社會的健康發展，而不是因為毒品犯罪具有暴利。如将以牟利為目的作為販賣毒品的必備要件，則會出現理論上的悖論：如王某第一次加價向王某出售毒品，構成販賣毒品罪；第二次按原價甚至降價向王某出售毒品，不構成販賣毒品罪。王某同一種行為，且社會危害性相當，卻出現同罪不同罰，明顯不合理。

　　其次，所謂“持有”是指“占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。”“持有”不要求行為人時時刻刻将毒品放在身上，隻要行為人認識到它的存在，能夠對它進行管理或支配，就是“持有”。但是，“持有”毒品必須不以進行其他毒品犯罪為目的或作為其他犯罪的延續。隻要有證據能夠證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪的，就應當定走私、販賣、運輸、窩藏毒品罪。王某持有毒品是為了進行販賣，而且已經實施了販賣行為，則其持有毒品的行為就不具有獨立性，而是販賣毒品的前提狀态，王某非法持有毒品的行為被販賣毒品行為所吸收，所以構成販賣毒品罪，而不構成非法持有毒品罪。

　　再次，販賣毒品沒有牟利不等于毒品代購。作為代購，則必有托購者和代購者，且有代購的意思表示。代購者接受托購者的委托時，彼此之間形成非法持有毒品的故意。然王某與王某從未有過“托購”和“代購”的約定，王某隻因與王某關系好，主動原價提供毒品給王某吸食，雙方系“賣方”和“買方”的關系，非“代購者”和”“托構者”的關系，在無證據證明王某委托王某代為購買毒品的情況下，僅因王某以進價銷售毒品，就簡單得出“不牟利等于代購”的結論，既無法律依據，亦與事實不符。

　　綜上所述，王某主觀上具有出賣毒品的故意，客觀上也造成了毒品在社會範圍的擴散，因而不管其在客觀上是否牟利，均應當以販賣毒品罪進行定罪量刑。

　　（作者單位：江西省宜黃縣人民法院）

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