為維護顧問單位合法權益，降低顧問單位用工成本，法律顧問根據相關法律和工作經驗及

教訓主動向各顧問單位出具本意見。

【法律意見】

緻：各顧問單位

時間：2012年6月16日

一、如何預防勞動者索要雙倍工資1.法律規定，在三種情況下，單位需要向勞動者支付雙倍工資：

（

1）單位自用工之日起滿一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同

的，自第二個月起至滿一年，應當支付勞動者雙倍工資；

（

2）勞動合同期滿繼續勞動關系，但沒有續訂書面勞動合同的，

用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日，向勞動者每

月支付兩倍的工資；

（

3）單位應當簽訂無固定期限勞動合同而不簽訂的，自應當訂立

無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。

2.由上述法律規定可以看出，單位要想避免支付雙倍工資，要采取

以下措施：

首先要在一個月内（包括試用期），簽訂書面勞動合同。如果勞動

者拒絕簽訂勞動合同，應當書面通知勞動者，勞動者仍不簽訂的，應當

立即書面通知勞動者終止勞動關系。為了避免工作疏漏，防止遺忘簽訂

勞動合同，并預留書面通知勞動者簽訂合同時間，建議單位在勞動者入

職後立即簽訂勞動合同。

值得注意的是，有的單位在試用期内不與勞動者簽訂勞動合同，直

到試用期滿後，認為勞動者可以錄用，才簽訂勞動合同，這是嚴重錯誤

的。如果勞動者在試用期間提出雙倍工資要求，單位一定會敗訴。另外

一種情況是，單位在試用期隻與勞動者簽訂試用合同，在試用期滿後，

才簽訂正式勞動合同，這也是錯誤的。這樣做的後果是，簽訂“正式”勞

動合同時，意味着已經與勞動者簽訂了兩次勞動合同，該“正式”勞動合

同到期時，單位将可能喪失單方終止勞動合同權。勞動合同期滿後，繼續勞動關系的，應當及時續訂勞動合同。勞動

者拒絕續訂的，做法同上。

最後，對于以下三種情況，單位應當主動與勞動者簽訂無固定期限

勞動合同，除非有證據證明勞動者要求簽訂有固定期限的勞動合同：第

一，勞動者在本單位連續工作滿十年，含非勞動者本人原因到本單位工

作前的工齡；第二，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有嚴

重過失，沒有不能正常工作的情形；第三，自用工之日起滿一年未與勞

動者訂立書面勞動合同的。如果确有必要簽固定期限勞動合同，則由勞

動者書面提出簽固定期限的勞動合同或者由勞動者填寫合同期限條款。

另外，為了避免理解上的差異導緻産生不必要的糾紛，對以下幾種

情況，單位應當及時書面通知勞動者續延勞動合同至相應情形消失時

止：第一，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢

查或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；第二，在本單位患

職業病或者因工負傷并被确認喪失或者部分喪失勞動能力的；第三，患

病或者非因工負傷，在規定的醫療期内的；第四，女職工在孕期、産

期、哺乳期的；第五，在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡

不足五年的。對工會主席、副主席或者委員在其任職期間勞動合同到期

的，要書面通知延長勞動合同期限至其任職期限屆滿。

二、如何避免勞動者辭職時索要經濟補償金

1.一般情況下，勞動者主動要求解除勞動合同，單位不需要支付經

濟補償金。但有下列情形之一的，勞動者主動要求解除勞動合同是可以

向單位要求支付經濟補償金的：

（

1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（

2）未及時足額支付勞動報酬的；

（

3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（

4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權

益的；

（

5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思

的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（

6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞

動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安

全的。

2.實踐中，勞動者要求解除勞動合同，同時要求支付經濟補償金，

其主要依據是以上第（

2）（

3）項。因此，單位要想避免勞動者主動離

職，還要求支付經濟補償金的，就要特别注意：

（

1）不要拖欠工資，包括單位放假超過一個工資支付周期期間的

生活費。根據《北京市高級人民法院、北京市勞動争議仲裁委員會關于

勞動争議案件法律适用問題研讨會會議紀要》規定，工資結算支付周期

屆滿後，用人單位應當在與勞動者約定的日期内支付工資，最遲不應超

過約定支付日期的七天。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前

在最近的工作日支付。如果上述做法難以實現，那就隻能參照原勞動部

的規定，向勞動者說明情況，并與工會或者職工代表協商一緻，延期支

付工資，但最長不得超過三十日（這種情況隻是原勞動部的規定，法院

審理案件可以參照，也可以不參照，但還是有一定說服力的）。

（

2）要及時為勞動者參加社會保險，包括試用期。不過，根據《北京市高級人民法院、北京市勞動争議仲裁委員會關于勞動争議案件

适用問題研讨會會議紀要》的規定，隻要單位為勞動者參加社保，但未

足額繳納或欠繳社會保險費的，勞動者解除勞動合同并要求用人單位支

付經濟補償金的，不予支持。

另外需要特别注意的是，有些勞動者自己離職，但不提供辭職信，

單位也沒有做出處理決定。這種情況對單位是很危險的。由于法律賦予

單位很重的舉證責任，如果勞動者說是單位口頭通知解除勞動合同，單

位将無法舉證，司法部門将會以單位解除勞動合同為由，裁決單位支付

經濟補償金。因此，在勞動者離職且不提供辭職信的情況下，單位一定

要及時以勞動者曠工為由解除勞動合同。這當然需要單位配合有規章制

度和考勤記錄（詳見後述）。

三、如何降低人力成本

單位規章制度、集體合同、勞動合同如無相反規定，下列情形下，

可以降低勞動者的待遇：

1.職工請事假和曠工期間，可以不支付工資。

2.職工在醫療期内請病假，可以按北京市最低工資标準的百分之八

十支付病假工資。

3.單位停工、停業超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供

的勞動，按照雙方新約定的标準支付工資，但不得低于本市最低工資标

準；單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于本市最低工資标準的

百分之七十支付勞動者基本生活費。

如果單位生産任務不足，為了降低成本，單位可以根據上述精神，對全部職工或部分職工放假，對超過一個工資支付周期的期間發放生活

費。

4.通過勞動合同約定，降低固定工資标準，加大飯補、交通補等與

出勤有關的工資構成，加大考核工資、季度獎、年終獎等額度。這樣，

在計算經濟補償金、賠償金、加班工資、休假工資時，可以按照合同約

定的固定工資标準支付。對超過勞動合同約定标準的績效、獎金等非固

定、非常态的工資，可以随時降低。在實踐中，一定不能将績效、獎金

等數額約定在合同中或規定在規章制度中，且每個月的發放要有浮動。

5.通過勞動合同約定或規章制度規定，實行崗調薪調、崗薪一緻政

策。必要時，通過約定或規定程序調整勞動者崗位，降低工資。

6.對中層以上領導簽訂一個勞動合同，約定一個基本工資；另外再

簽訂一個崗位聘用協議，約定崗位工資等，并約定單位對崗位聘用協議

可以随時解除。這樣，在勞動者不适合擔任領導崗位時，單位可以随時

解除崗位聘用協議，而無需解除勞動合同，因為勞動合同解除特别困

難。解除崗位聘用協議後，勞動者隻享受勞動合同約定的工資待遇。

四、哪些情況下可以延期支付工資

1.可以在約定工資支付日後的七天内支付，但如果遇到節假日的，

應當提前到節假日前。

2.單位因生産經營困難暫時無法按時支付工資的，應當向勞動者說

明情況，并經與工會或者職工代表協商一緻後，可以延期支付工資，但

最長不得超過三十日。

3.工資發放采取下發制的，可以在合同中約定到下個月末發工資。這樣，在公司經濟寬裕時，可以提前發放；如果緊張時，則能延緩一段

時間發放。

五、如何避免支付違法解除合同的雙倍經濟補償金

法律規定，單位違法解除勞動合同的，應當按照雙倍經濟補償金的

标準支付賠償金。

那麼，什麼情況下算是違法解除勞動合同？法律規定，單位隻有在

三大類情況下，才能單方解除勞動合同。一是過失性解除；二是非過失

性解除，也可以稱之為預告性解除；三是裁員。除此三種情況外，單位

單方解除勞動合同就是違法解除。即便在這三種情況下，單位解除勞動

合同也需要有相應的證據，履行相應的程序。否則，也是違法。以下分

述之。

（一）過失性解除勞動合同的情形

1.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2.嚴重違反單位規章制度的；

3.嚴重失職，營私舞弊，給單位造成重大損害的；

4.勞動者同時與其他單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務

造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5.因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使公司在違背真實意思的

情況下訂立或者變更勞動合同的；

6.被依法追究刑事責任的。按第1項情形行使解除權，需要有明确的錄用勞動者的條件與标

準，并由勞動者簽署确認；需要解除時，要有明确的不符合錄用條件的

證據，或有單位勞動考核組織考核結果；要在試用期滿前解除，不能在

試用期滿後解除。

按第2項、第3項、第4項行使解除權的，應當有規章制度明确界定

什麼情況下達到“嚴重” “重大”的界限，該規章制度要經過職工代表或工

會讨論，向勞動者公示或由勞動者簽收。公示的方式可以在勞動合同中

約定，也可以采取單位内部網站公示的方式；另外，還應當收集有勞動

者違反這些制度的客觀證據。

按第5項行使解除權的可能性比較小，最多也就是“欺詐”，比如因

工作需要，單位招用員工需要有某項資格證，但錄用後發現沒有或是僞

造的。需要注意的是，單位不能以與工作無關的事項或違反社會公德的

事項說明職工“欺詐”，比如是否結婚、是否懷孕、承諾一段時間内不懷

孕等。

按第6項解除勞動合同，需要法院的有罪判決且已經生效。如果在

羁押期間，單位想解除勞動合同，則需要分别對照第1、2項，有相應規

章制度的，可以解除，否則不能解除。當然，在羁押期間，由于勞動者

未能參加工作，單位可以停發工資待遇或者中止履行合同。

（二）非過失性解除勞動合同的情形

1.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工

作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任

工作的；3.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同

無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協

議的。

依照上述第1、2項解除勞動合同，最好單位能設立一個勞動考核組

織來考核勞動者是否符合錄用條件、是否不能從事工作、是否不能勝任

工作。該勞動考核組織要通過發文件的方式組成，要有工會、職工代表

參加。

依據第3項解除勞動合同的情況比較少見，但是如果單位搬遷、産

業結構調整導緻某些崗位消失等，可以依據本項解除勞動合同。

（三）裁員

裁員是指在遇到破産重整，生産經營發生嚴重困難，企業轉産、重

大技術革新或者經營方式調整等情況後，人員富餘，單位可以在滿足一

定條件下，單方解除勞動合同的方式。

法律規定，裁員需要滿足三個條件。一是需要裁減人員二十人以上

或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上；二是需要提前三

十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；三是裁

減人員方案應向勞動行政部門報告。

對一個企業來講，這種解除勞動合同的方式比較少見。

值得注意的是，即便職工具有上述第（二）（三）種情形，但如果

職工有下列情形之一的，單位也不得行使單方解除權。

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查或

者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；2.在本單位患職業病或者因工負傷并被确認喪失或者部分喪失勞動

能力的；

3.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期内的；

4.女職工在孕期、産期、哺乳期的；

5.在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。

六、如何避免違法終止勞動合同的雙倍經濟補償金

一般情況下，勞動合同到期，單位即可終止勞動合同。但是有下列

情形之一的，單位單方終止勞動合同是違法的：

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查或

者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

2.在本單位患職業病或者因工負傷并被确認喪失或者大部分喪失勞

動能力的；

3.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期内的；

4.女職工在孕期、産期、哺乳期的；

5.在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.工會主席、副主席或者委員在其任職期間勞動合同到期的；

7.勞動者在本單位連續工作滿十年，含非因勞動者本人原因被安排

到本單位工作，勞動者提出續訂勞動合同要求的；8.連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有過失性解除和預

告性解除情況，勞動者提出續訂勞動合同要求的。

有上述第1～5項情形的，單位隻能續延勞動合同至相應情形消失時

止；有上述第6項情形的，要書面通知延長勞動合同期限至其任職期限

屆滿；有上述第7、8項情形的，單位要主動與勞動者續訂無固定期限勞

動合同。

如果單位确實需要終止勞動合同的，可以通過協商的方式，付出一

定的代價（要比雙倍經濟補償金低），征得勞動者同意後終止勞動合

同，并最好由勞動者出具辭職信，說明不存在其他勞動争議；也可以通

過嚴肅紀律、降低待遇、加大工作量、調整崗位等手段，由勞動者主動

提出終止勞動合同。這樣，即便單位可能要付出一定的代價，但要比違

法終止勞動合同需要支付的賠償金低得多，尤其是對工齡比較長的職

工。

七、如何降低加班費的支出

1.利用好工時制。法律規定的工時制有标準工時制、綜合計算工時

制、不定時工時制。

（

1）标準工時制是指每天工作不超過八小時、每周不超過四十小

時的工時制。标準工時制每周可以工作六天，但每周不能超過四十小

時。超過，即為加班。

（

2）綜合計算工時工作制。是指在一個計算周期内（一般是以

周、月、季、年），總算下來不超過按标準工時制計算的工作時間，即

不為加班。周期内一段時間超過八小時工作、休息日工作，都不算加

班。但安排勞動者在法定休假日工作的，還是要支付加班工資。實行綜合計算工時工作制的範圍有：因工作性質需連續作業的；生

産經營受季節及自然條件限制的；受外界因素影響，生産任務不均衡

的；因職工家庭距工作地點較遠，采用集中工作、集中休息的；實行輪

班作業的；可以定期集中安排休息、休假的。

（

3）不定時工作制。是指因單位經營生産特點、工作特殊需要或

職責範圍的關系，無法按标準工作時間安排工作或因工作時間不固定，

需要機動作業的職工所采用的彈性工時制度。适用範圍：外勤、推銷人

員；長途運輸人員；長駐外埠的人員；非生産性值班人員；可以自主決

定工作、休息時間的特殊工作崗位的其他人員。

單位可以根據工作特點，實行适當的工時制度，以減少加班。但實

行後兩種制度需要勞動部門審批。不過，單位中的高級管理人員實行不

定時工作制，不需要辦理審批手續，但需要在勞動合同中予以明确約

定。

2.實行标準工時制的，盡量避免安排法定假日工作。因為法定假日

工作要按300%支付工資，且不能以補休代替加班費。但法定假日安排

與本職工作無關的“值班”，不需要支付加班費。

3.實行标準工時制的，休息日工作要盡量安排補休。休息日加班要

按200%支付工資，但如果安排補休，則無需支付加班費。如果實行每

周工作六天、每周不超過四十小時的标準工時制的，第六天工作不算加

班。

4.實行标準工時制的，盡量避免延長工作時間。平日工作超過八小

時，或一周超過四十小時工作的，要按150%支付加班工資，且不能以

補休代替。5.實行适當的工資構成制度。通過勞動合同約定，降低固定工資标

準，加大飯補、交通補等與出勤有關的工資構成，加大考核工資、季度

獎、年終獎等額度。

按照國家規定，工資包括固定工資、獎金、績效、浮動工資、津貼

等，因此，如果沒有特别規定，加班工資基數是應當按照此工資标準計

算的。但是，根據《北京市工資支付規定》第44條規定，計算加班工資

的基數優先按照勞動合同約定的勞動者本人工資标準執行。這就給了單

位一定的操作餘地。比如，勞動合同能約定比較低的工資标準，再通過

獎金等形式提高勞動者的工資待遇，這樣既能吸引人才，又能減少加班

工資的支出。

6.做好考勤記錄。為了避免職工離職後索要高額的加班費，而單位

又負有沉重的舉證責任（即：如果沒有證據證明勞動者沒有加班或加班

後已支付加班費或補休，則單位要承擔不利後果），單位要做好考勤記

錄，并最好由勞動者月底簽字确認，如果不便于簽字确認的，至少一頁

考勤記錄上要記錄多個人的考勤情況，以免被人認為是另行僞造的。考

勤記錄要詳細記錄每天的出勤、休息、曠工、事假、病假、“三期”假、

帶薪年休假、加班、補休、内部集中放假、待工等。支付加班費的，工

資表上要列明加班費金額。

八、如何降低各種假期的工資支出

1.合理适用假期工資計算基數。國家規定的很多假期是帶薪的，包

括女職工的“三期”等，此處的“薪”是正常工作狀态下的全部“薪”。但這

确實有其不合理性，所以有的單位就在薪酬制度或合同中約定，職工休

假或加班按照基本工資享受有關待遇。這一點可以做參考。但我認為，更好的辦法還是通過勞動合同或規章制度，降低固定工

資标準，加大飯補、交通補等與出勤有關的工資構成，加大考核工資、

季度獎、年終獎等額度。這樣，在休假期間，與出勤有關的飯補等，勞

動者無權享受。而且，按照《北京市工資支付規定》第44條規定，計算

各種休假工資的基數優先按照勞動合同約定的勞動者本人工資标準執

行。這樣，肯定會比“按照基本工資享受待遇”更有法律依據。

2.充分利用超過法定假日的單位放假、職工事假、病假抵扣職工帶

薪年休假。

法律規定，單位未安排職工休帶薪年休假的，要支付300%的工

資。但很多單位實際上有自行放假的時間或職工有事假、病假等。如果

有這種情況，要安排職工優先使用帶薪年休假。具體做法是，可以書面

通知勞動者休年休假或在考勤表上明确休帶薪年休假，但這幾天要發放

正常工資。

對雙休日加班的補休，也可以采取這種方式。

3.職工不休年休假的，一定要讓職工書面提出不休年休假。

九、如何減少支付解除終止合同的經濟補償金

《勞動合同法》及其實施條例規定，不需要支付經濟補償金的有以

下幾種情形：勞動者喪失勞動主體資格，包括勞動者達到法定退休年

齡、提前退休（即退職）、死亡（含法院宣告勞動者死亡、失蹤）；因

勞動者過失，單位解除勞動合同；勞動者不願意繼續勞動關系的，包括

單位無過錯而勞動者要求解除合同以及單位不降低待遇而勞動者拒絕續

簽勞動合同。除此之外，雙方結束勞動關系的，單位都應當支付經濟補償金，經

濟補償金在工作交接時支付。否則，勞動者有權要求單位除支付經濟補

償金外再支付50%的額外經濟補償金。

另外，法律還規定，勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員

會确認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞

動合同的，還需按照國家有關規定支付不低于六個月工資的醫療補助

費：重病的額外加不低于50%醫療補助費，絕症的額外加不低于100%的

醫療補助費。

根據以上規定，單位要想減少經濟補償金的支出，要做到以下幾

點：

1.勞動者如果工作盡職，要維持勞動關系至勞動者喪失勞動主體資

格，不要單方終止、解除勞動合同。

2.如果勞動者因自己的原因出現工作中的嚴重失職，需留存好相關

證據。

3.應盡量由勞動者主動提出終止或解除勞動合同。

4.必須支付經濟補償金的，要及時支付，以免被勞動者要求支付額

外經濟補償金。

5.由于法律保護的傾向性，勞資雙方一旦發生糾紛，單位很少能完

全勝訴。因此可以通過人性化手段與勞動者解決糾紛，在法定支出範圍

内，主動提出給勞動者一定的補償，協議與勞動者解決糾紛。這樣，可

能比通過訴訟的方式更節省費用。

十、什麼情況下可以不參加社會保險現在法律允許雙重勞動關系的存在，但是社會保險隻能上一份。所

以有的職工在原單位有保險或者農民工出于政策優惠的考慮不願意參加

企業社會保險。這種情況下，單位要本着積極、謹慎的态度，書面通知

勞動者，告知其要配合參加社會保險，否則單位不承擔任何責任。單位

要注意保留證據，如有可能，再由勞動者出具書面材料，說明因其個人

原因不願意參加社會保險。這樣可以部分減輕單位不參加社保的行政責

任，甚至是經濟責任。

總之，由于法律的傾向性保護原則，單位的用工風險很大，稍有不

慎，就會付出更高的代價。因此，單位一定要嚴格按照法律，謹慎用

工。

上述内容僅是法律顧問根據實踐經驗總結的幾點看法，不一定全

面，且随着法律環境的變化，有些内容會過時，因此僅作為一種内部資

料，供在北京市的用工單位參考。遇到糾紛時，最好通過協商解決，并

簽訂協議或由勞動者出具承諾書，說明雙方再無勞動争議。如果雙方确

實無法私下解決的，要及時尋求法律途徑解決。

【手記】

随着勞動法律法規的健全和勞動者維權意識的增強，單位用工成本越來越高，勞動人事管

理的法治化要求也越來越高。單位以前“強勢”的用工模式、靠口頭約定、憑“良心”辦事、随意

處置職工等管理方式越來越不适應形勢的要求。單位如果既想吸引人才，又要盡可能地降低用

工成本，就必須在法律規定的框架内，設計完整、合理的薪酬制度，簽訂适當的勞動合同。

本意見出具後，引起了很多顧問單位的高度重視，有的中小型企業還專門邀請法律顧問進

行專題研讨，制定了相關的勞動合同管理辦法和職工薪酬管理辦法。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!