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在建工領域存在挂靠的情況下，被挂靠人會與挂靠人約定，需以被挂靠人名義施工，但由挂靠人自負盈虧。實際上，被挂靠人也會承擔對外支付的工程款、材料款等費用，此時有可能出現被挂靠人的支出大于其從業主方獲得的利益，而産生虧損。那麼，被挂靠人能否将虧損轉嫁，追回損失或由挂靠人承擔相關支付義務？

挂靠人為借用被挂靠人名義施工，雙方所簽訂的承包協議，系無效合同。那麼，合同既已無效，雙方約定的“挂靠人自負盈虧、被挂靠人承擔責任後有權向挂靠人追償”等内容，是否還能适用？

上述問題的解決，是解決被挂靠人轉移風險的基礎。

重慶高院（2019）渝民再20号案：挂靠人與被挂靠人内部之間簽訂的承包協議中關于建設施工的約定部分無效，但雙方關于承擔相關責任的約定，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效，對雙方具有法律約束力，據此，被挂靠人對外墊付的相關款項，挂靠人應按照約定予以支付。

貴州高院（2016）黔高民申字第1477号案：《内部施工責任書》确系無效合同，對外應由被挂靠人承擔所涉簽訂合同之責任，但不影響其承擔該責任後對挂靠人的追償。

綜上，目前雖無規定予以明确，但司法實踐普遍認同：即使承包合同無效，但被挂靠人仍可适用挂靠人自負盈虧的約定，以轉移工程虧損風險。

為了避免虧損擴大，被挂靠人可以通過以下三種方式來轉嫁風險：

①構建借貸關系

實踐中，被挂靠人在對外支付款項時，往往要求挂靠人向被挂靠人出具借條，并以委托付款的形式，由被挂靠人将款項直接支付至項目債權人；當工程出現虧損時，為避免證據瑕疵等不利因素，被挂靠人能否僅以借條要求挂靠人返還借款？

《民間借貸司法解釋》規定：原告以債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依據基礎法律關系提出抗辯或反訴，并證明債權糾紛非民間借貸行為引起，法院應按照基礎法律關系審理。當事人通過調解、和解或清算達成的債權債務協議，不适用前款規定。

四川高院（2018）川民申5389号案：因郭俐宏支付材料款和民工工資，萬源市徐家灣煤礦向郭俐宏出具借條，部分工程款轉化為借款，但出具借條的實質是因為建工糾紛，郭俐宏并未履行借款交付義務，故該借條是在工程款尚未結算的情況下先期支付的部分工程款，不能因借條之名改變先期支付的工程款根本屬性，更不能視借條為雙方通過調解、和解、清算的方式達成的債權債務協議。

因此，被挂靠人與挂靠人就工程進行結算而簽署借條以确認債務金額，被挂靠人方可徑行以民間借貸确定雙方的法律關系。但是，需要提醒的是，被挂靠人就具體的對外付款與挂靠人簽署的借款合同，并未改變雙方内部的挂靠關系，被挂靠人不得僅以借條為據要求挂靠人返還借款。

②結算前單獨追償

單獨追償不以雙方結算為前提

若被挂靠人難以與挂靠人就工程收入、支出等情況進行核定并結算，且工程事實的核定、結算可能存在對被挂靠人不利的因素，那麼被挂靠人能否就單筆或具體的對外付款，在其承擔責任後向挂靠人追償？

河南高院（2018）豫民終376号、最高院（2019）最高法民申4465号：袁華請求，袁華僅應對案涉項目對泰宏公司造成的損失承擔賠償責任，故泰宏公司應先對該項目進行結算，确定損失數額。法院認為，泰宏公司與袁華簽訂《經營目标責任書》系雙方真實意思表示、合法有效，對雙方均具有約束力；協議明确約定，協議有效期内的一切相關債權、債務均由袁華負責；泰宏公司因袁華在其負責的項目中對外負有債務而被起訴，泰宏公司對外承擔了債務，依據約定，泰宏公司有權就其承擔的債務清償部分向袁華追償，至于袁華與泰宏公司之間其他糾紛，雙方可另行處理。

部分司法實踐認為，在工程轉包、挂靠、違法分包關系項下，被挂靠人對外墊付款項後，依據内部約定或表見代理規則向挂靠人行使追償權，與被挂靠人、挂靠人就案涉工程的結算問題屬不同的法律關系，挂靠人以工程尚未結算為由抗辯被挂靠人行使追償權的，人民法院不予支持；雙方之間的工程結算問題，不屬于追償權糾紛案件的審理範圍，應另行處理。

行使追償權的時間訴訟時效認定

根據法律規定，權利人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起開始計算。

在被挂靠人對外承擔債務後向挂靠人追償的訴訟時效起算時點，目前在司法實踐中尚存争議，部分判決認為該訴訟時效起算時點應從雙方辦理工程結算之日，另有判決認為應從被挂靠人對外承擔債務之日。

行使追償權的範圍

部分案例認為，基于被挂靠人代挂靠人對外支付款項确實産生了資金占用損失，對于該損失的計算标準可按同期貸款基準利率為标準計算。

部分案例認為，考慮工程轉包、違法分包、挂靠行為項下被挂靠人亦存在過錯，以及不及時履行生效法律文書造成的額外費用，被挂靠人要求挂靠人承擔的資金占用損失/利息、案件受理費、執行費、代理費、差旅費、罰款等，存在不被人民法院支持的風險。

重慶高院（2016）渝民終434号案：在建設工程挂靠關系中，被挂靠人對該工程所産生的外部債務依法應與挂靠人承擔連帶清償責任，承擔責任後則可依法或依約定向挂靠人追償；對于債務利息部分，由于被挂靠人系自願借用資質給挂靠人使用，緻自身對外承擔民事責任存在過錯，因此對其追償債務利息的請求不予支持。

重慶二中院（2017）渝02民終522号：張胤前與宏耀建司約定由張胤前獨立承擔全部因開展建築承包業務相關經濟及法律責任，宏耀建司因未主動履行生效判決而支付的申請執行費6848元，此系宏耀建司自身怠于履行案款之行為而産生的額外費用，不應由張胤前承擔。

③進行項目清算

被挂靠人與挂靠人也可自行或申請法院對項目部分或整體收入、支持情況進行審查或審計，确認項目盈虧後，再由挂靠人承擔最終責任。

綜上，當工程出現虧損時，被挂靠人可以根據“自負盈虧”的約定，将虧損風險轉移至挂靠人。需提醒的是，建議被挂靠人在合同履行過程中，留存代為支付的與工程有關的憑據，便于今後與挂靠人自行結算，或通過法院對項目盈虧進行審計或認定；在與挂靠人結算之前，被挂靠人還可就單筆墊付款項向挂靠人追償。

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