宋安成

《民法典》物業服務企業應如何合理管理、使用公共收益？

【前言】

自從《民法典》實施以來，相關部門以及新聞媒體均對《民法典》做了大量的宣傳工作，其中關于小區公共收益（利用共有部分從事經營活動所得收益）的規定越來越被業主熟知，近年來要求前期物業服務企業返還公共收益的案件也越來越多，主管部門也對利用共有部分從事經營活動以及對使用經營所得加大了監查力度，不少物業服務企業因此受到相應的處罰。

一旦在返還公共收益問題上産生糾紛，物業服務企業将承擔“合理成本支出”的舉證責任，如若無法舉證将承擔舉證不能的後果，即需要将利用共有部分經營所得收入返還給業主。那麼，物業服務企業應如何合法合規地利用共有部分從事經營活動，并合法合規地使用公共收益，從而規避上述風險呢？

《民法典》物業服務企業應如何合理管理、使用公共收益？

一、物業服務企業合理管理和使用公共收益的法律建議

在實際經營活動中，部分物業服務人員對關于公共收益的法律法規理解不夠全面，他們認為：隻要前期物業服務合同約定公共收益全部用于補貼物業服務企業，那麼物業服務企業使用公共收益就是有依據的。于是，實踐中經常出現以下情況：有些項目對于公共收益的支出不加以限制，以各種理由使用公共收益；有些項目還會以項目虧損為由，将公共收益用于彌補項目虧損。

實際上，對于項目上使用公共收益的情況應當加以限制，不合法合規地使用公共收益将會給物業服務企業帶來很大的法律風險。如何有效的規避或降低潛在的法律風險，建議各物業服務企業從以下幾個方面考慮：

（一）公司運營層面，如何從全局性把控風險

1.梳理公司目前各項目利用共有部分經營的收支情況、公示情況，對于不符合法律法規的行為進行整改，對于已支出的部分，征詢業主意見或采取其他補救措施；

2.在簽訂《前期物業服務合同》和制訂《臨時管理規約》時明确利用共有部分經營以及經營所得的分配比例，以及收入所得使用方式。建議公共收益分配比例乙方不超過30%（包幹制約定：乙方按總收入的 X %提取經營管理成本；酬金制約定：公共收益補充到物業服務資金中用于物業服務成本的支出），同時在《臨時管理規約》明确公共收益使用的程序和範圍，不建議将公共收益全部補貼物業服務企業或者用于彌補虧損；

3.公司應制訂完善的利用共有部分經營合同的示範文本，要求項目使用公司示範文本，避免因合同簽訂帶來的風險；

4.公司應加強或收回多種經營的權限，特别是利用公共部位開展的多經服務，由公司業務部門統一對外簽訂多種經營合同，并加強考核；

5.建議公司與規模較大的公司或有一定影響力的公司合作經營，由集團公司或者總公司與合作公司簽訂框架性的合作合同，而涉及某小區實際履行的合同再另行簽訂，将多經合同“一分為二”，同時對不同合同的費用單獨記賬核算；

6.加強對項目簽訂經營性合同的管理，由公司統一管理，未經公司允許不得擅自将經營合同掃描件提供給第三人；

7.涉及需要分拆的内容或事項，單獨分拆簽訂合同，避免在同一個合同中出現多個收款的項目，比如場地使用、服務咨詢費，介紹費等，同時要求付款方針對不同的費用單獨付款；

8.承接項目、測算物業管理成本時，不應将公共收益納入到收入中測算，避免後期因返還公共收益造成較大虧損；

9.公司加強對項目的考核，要求定期上報公共收益收支情況及公示情況，對于不合理的部分及時通報整改。 10.加強對項目管理人員的法律法規培訓，通過過往的司法實例，加強項目經理和管理人員的法律風險意識；

11.加強對項目的考核，向公司定期彙報小區物業費催繳情況，對未完成催繳任務的給予一定處罰；

12.要求項目及時彙報前期物業成立業委會的動态，積極和業委會籌備組或業委會溝通關于公共收益分配事宜，通過業主大會議事規則或者公共收益管理規約确認分配比例；

13.對于業委會成立後，業委會要求項目提供公共收益收支清單的，由專人負責對接，嚴禁項目上擅自向業委會提供未經公司确認的公共收益收支清單和合同；

14.對涉及小區使用公共收益的事項，應要求項目提供征詢業主的意見或者主管部門給出的指導意見，支出建議不超過經營收入的30%；

15.業委會成立後，涉及共有部分的更新改造維修等事項，業委會要求使用公共收益或專項維修資金的，應簽訂三方合同，将業委會作為付款方由業委會承擔付款義務，物業服務企業僅作為協助業委會完成工作的一方；

16.業委會成立後，積極和業委會溝通公共收益移交的事項，或在街道、居委會的參與協調下達成移交确認，避免因未移交公共收益受到處罰；

17.對于項目的大額費用支出，應要求預先立項，說明相對方立項内容、費用支出的來源等，待立項通過後再簽訂合同。

（二）項目管理層面，在項目管理中規避風險

1.時刻關注業委會成立的動态，及時向公司彙報業委會成立進展情況，以便公司做好相應的措施；

2.在業委會籌備階段，積極與主要負責人和主管部門溝通協調公共收益分配比例；

3.業委會成立後，向業委會報告公共收益收支情況，要求業委會認可相關費用的支出；

4.涉及使用公共收益的事項，如僅涉及某棟的業主，應征詢該棟樓業主的意見，并将征詢結果予以公示；如涉及全體業主，應征詢全體業主的意見，若涉及全體業主無法完成征詢的，應當詢問主管部門的意見或者居委會的意見；

5.在開展加裝電梯、利用公共部位開展經營活動時，依照《民法典》表決權的相關規定征求業主意見；

6.涉及公共部位的維修，如若在保修期内，應要求建設單位履行保修義務；如若已過保修期，及時和主管部門溝通，通過緊急維修或者專項維修資金使用流程，規範使用專項維修資金進行維修；

7.定期按規定公布小區公共收益收支情況、專項維修資金使用情況，并保留公示的照片和文件以備業主、業委會、主管部門督查；

8.建立完善的小區共有部分經營管理檔案，對于照片、視頻等資料，應由專門拍攝設備拍攝保存，以備産生糾紛時能夠提供原始載體查看；盡量避免管理人員個人手機拍攝留存，一旦管理人員離職，可能因無法提供原始載體緻使照片、視頻等資料不被法院認可；

9.對于業主報修的事項，涉及公共部位且無法使用專項維修資金的情況，應及時向業主說明情況，使用公共收益進行維修的，應當征求業主意見；

10.建立與業主的溝通機制，及時解答業主對公共收益的疑問，避免業主投訴舉報；

11. 就利用共有部分經營收入和支出事宜積極與街道、居委會保持溝通，聽取其給出的指導意見；

12.對某些涉及全體業主和僅涉及部分業主共有部分的收入所得，應分開單獨核算，支出也應單獨列支（屬于“全體業主所有”的公共收益，包括公共區域的停車費、廣告費等；屬于“部分業主所有”的收益，包括電梯、樓道廣告費等，可将收益分攤到門牌幢）；

13.業委會成立後，涉及公共設備設施的維修應及時向業委會報批，并保存好與業委會往來的文件；

14.與業委會溝通應通過會議記錄或發函的方式，确認溝通的事項以及結果，及時推進工作進展；

15.業委會要求使用公共收益的事項，應要求業委會出具書面文件并加蓋業委會公章，或者通過業委會内部會議紀要來确認。

（三）财務方面、避免賬目混亂的風險

1.針對各項目上報的費用支出，涉及公共收益支出的事項，應要求項目提供支出的合理依據，對于不合理的支出應拒絕支出；

2.各個項目利用共有部分經營收入所得，涉及法定稅費、能耗、人工管理成本支出的應單獨記賬，每個項目收支不應與其他項目收支或者公司收支混同記賬；

3.審核項目每季度公布公共收益收支明細表是否正确，對于錯誤的應及時更正并說明原因；

4.對于以集團或區域公司的名義與第三方簽署的利用公共部分進行經營的框架性合作合同收入，分拆事項的收入與實際經營合同收入分開記賬；

5.将小區公共收益存入業主大會賬戶中“小區公共收益”科目，獨立核算。“小區公共收益”科目細分為兩種：1)業主大會收益戶：用于核算屬于“全體業主所有”的公共收益，如公共區域的停車費、廣告費等。2)門牌幢收益戶：用于核算屬于“部分業主所有”的收益，如電梯、樓道廣告費等，可将收益分攤到門牌幢。

6.公共收益的支出，按業主大會收益戶和門牌幢收益戶分開支出。

二、公共收益的法律風險介紹

1.訴訟風險

《民法典》第二百七十八條規定，利用共有部分經營所得扣除合理成本之後屬于全體業主所有；同時《最高人民法院關于審理建築物區分所有權糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第十四條規定“建設單位、物業服務企業或者其他管理人等擅自占用、處分業主共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人請求排除妨害、恢複原狀、确認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應予支持。屬于前款所稱擅自進行經營性活動的情形，權利人請求建設單位、物業服務企業或者其他管理人等将扣除合理成本之後的收益用于補充專項維修資金或者業主共同決定的其他用途的，人民法院應予支持。行為人對成本的支出及其合理性承擔舉證責任。”對于利用共有部分經營所得在扣除合理成本後應屬于業主所有，物業服務企業侵占的，業主或者業主委員會有權要求物業服務企業返還。

各地方性法規也規定，公共收益應當主要用于補充專項維修資金，也可以由業主大會決定使用。在司法實踐中，法院對物業服務企業經營共有部分的”合理成本“的态度如下：對于停車管理費，往往認可合理的人員管理成本，而其他如房屋外牆廣告、電梯廣告、經營性用房出租、場地出租等事項，不太認可人員管理成本的支出是合理的支出。事實上，舉證證明合理成本支出的難度較大，除法定稅費和能耗外，對于人員管理成本的支出系合理的支出這一主張很難進行舉證，如無法充分舉證，法院将判決物業服務企業返還扣除合理成本之後的經營所得。

屆時不但可能會給公司帶來訴訟糾紛，還會給公司帶來進一步的損失，如訴訟費、審計費、因未返還公共收益産生的利息以及律師費等等，同時還可能面臨行政處罰。

2.誠信扣分風險

關于印發《上海市物業服務企業和項目經理失信行為記分規則》的通知（滬房規範〔2020〕8号）對“（二）挪用或侵占專項維修資金、公共收益的；（八）擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的”的行為記18分，如物業服務企業挪用公共收益的，将被扣除18分，影響物業服務企業參加物業服務項目的公開招投标。

3.影響物業費收繳的風險

業主對物業公司“侵占”公共收益的情況一時難以找出合理的解決方式，激憤之下往往以拒絕繳費的方式進行對抗。個别業主甚至提出以物業費來抵扣應該分配的公共收益，從而導緻物業費收繳率低，給物業公司的日常經營帶來不利影響，使得業主對物業服務企業更加不滿。

4.解聘風險

業委會成立的第一件事往往是要求前期物業服務企業移交公共收益，如若物業服務企業拒絕移交公共收益，造成雙方的關系緊張，業主或業主委員會則有可能通過解聘并要求返還公共收益的方式來維護自身權益。

5.行政處罰風險

《物業管理條例》第六十三條規定，“違反本條例的規定，有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府房地産行政主管部門責令限期改正，給予警告，并按照本條第二款的規定處以罰款；所得收益，用于物業管理區域内物業共用部位、共用設施設備的維修、養護，剩餘部分按照業主大會的決定使用：（一）擅自改變物業管理區域内按照規劃建設的公共建築和共用設施用途的；（二）擅自占用、挖掘物業管理區域内道路、場地，損害業主共同利益的；（三）擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的。個人有前款規定行為之一的，處1000元以上1萬元以下的罰款；單位有前款規定行為之一的，處5萬元以上20萬元以下的罰款。”對擅自利用物業部分、公用設施設備進行經營的，如若物業服務企業與業主或者業委會無法達成公共收益返還的共識，可能會遭到業主或業委會的舉報，進而遭到行政處罰。例如，2020年10月北京豐台區房管局曾對某物業服務企業擅自利用共部分經營做出行政處罰。

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