民法典中介合同全文?來源：周江洪浙大法學院轉自：法語峰言，接下來我們就來聊聊關于民法典中介合同全文?以下内容大家不妨參考一二希望能幫到您!

民法典中介合同全文

來源：周江洪浙大法學院

轉自：法語峰言

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【摘要】《民法典》中介合同章較之《合同法》居間合同章，增加了兩個關鍵性的條文，并修改了個别條文的表述。中介合同參照适用委托合同規則的導入及其解讀，與中介合同和委托合同内在關系定位密切相關。中介合同有别于委托合同，委托合同的規定并非全部可以“參照适用”，應當根據中介合同的性質逐一分析判斷。中介合同“禁止跳單”規則的導入，會與委托合同任意解除權制度的參照适用發生交錯，面臨報酬請求權構成抑或損害賠償請求權構成之争。但即使可以參照适用委托合同任意解除，任意解除中介合同時可以肯定報酬請求權的，也僅僅限于構成“跳單”的情形，而不是所有的情形。

目次

一、中介合同與委托合同關系定位的微妙變化

二、“參照适用委托合同”規則的導入與評析

三、“禁止跳單”規則與任意解除制度的交錯

四、結語

2021年全國人大審議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一方面尊重曆史的延續性，保留了單行法時代确立下來的諸多民事基本制度；另一方面，也根據時代變化和理論發展，補充和修改了不少重要的制度，其中的合同編更是如此。與合同法相比，《民法典》合同編增加了137條、删去了25條，另外還修改了260個條文。不僅在合同編第二分編增設了保證、保理、物業服務和合夥四類典型合同，還就《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規定的各典型合同作出了許多重要的修改。其中，關于服務類合同規則的完善，也不在少數。例如，關于承攬合同、委托合同任意解除權制度的完善、技術咨詢和技術服務合同中費用負擔主體的明确、保管合同中增設“場所主人保管”等等。尤其值得注意的是，民法典編纂過程中也注意到了各類服務合同之間的區别與聯系，就行紀合同、中介合同與委托合同之間的關系作出了重新安排。其中，關于中介合同，不僅将“居間合同”的合同名稱修改為“中介合同”，而且新增了“禁止跳單”規則以及中介合同參照适用委托合同的規則，同時規定了未促成合同成立時的必要費用請求權限于“約定”情形。随着社會的發展，居間（中介）在現代社會中的重要意義，絕不僅僅限于我們生活中常見的不動産中介等。例如，随着各種網絡交易平台的出現，可能會出現“自動撮合”等特定的交易形式。這些新生事物，雖然需要根據不同情形加以分析，但在一定程度上也可以構成“居間”（中介）等。但與此不相匹配的是，民法學界對于居間或中介合同的關注并不充分。從現有的研究來看，随着最高人民法院指導性案例1号的公布，雖然有大量的論著對居間合同報酬請求權問題作出了研究，但就其他主題的研究并不多見，隻有少部分學者對《合同法》第425條規定的違反“居間人如實報告義務”的損害賠償從請求權規範角度做過分析和研究。此外，還有個别學者探讨了居間合同中的債權人受領義務。總體上來看，關于居間（中介）合同的研究并不充分，與我國民法學界在合同領域豐富的研究成果相比，顯得十分單薄。也正是因為中介合同研究的不充分與中介合同重要地位之間明顯不相匹配，《民法典》關于中介合同規則的變化，就更需要引起我們的重視。本文拟結合中介合同制度的特點就其制度革新作出評析，以期推動中介合同理論的更新和《民法典》的全面貫徹實施。

01中介合同與委托合同關系定位的微妙變化　　

《民法典》第966條規定：“本章沒有規定的，參照适用委托合同的有關規定。”但與此不同，在《民法典》之前的《合同法》對此并未予以規定。《民法典》該條規定的出台，也有一個逐步發展的過程。中介合同與委托合同之間的關系定位問題，是影響這一發展的關鍵因素。關于中介合同與委托合同之間的關系，雖然在1999年《合同法》之前也有部分學者作出了探讨，甚至有不少教科書将居間的性質定位為“雙務、有償合同”。但1999年《合同法》并沒有明确中介（居間）合同的性質，以及其與委托合同之間的關系。《合同法》頒布後，也有一些學者對居間合同與委托合同之間的關系作了詳細的分析，認為兩者之間存在着較大的不同。但與《合同法》規定不同，部分民法典學者建議稿直接規定了居間合同可以“适用委托合同規定”，而不僅僅是《民法典》規定的“參照适用”。當然，也有觀點明确将委托合同作為勞務提供類合同的“類合同”，中介合同屬于廣義委托事務的一種，中介合同在法律适用時，在法律未設專門規定時，适用委托合同的相關規定。實際上，中介合同的性質與居間制度的由來密切相關。雖然我國古代也有居間，但我國合同法上的居間制度，受到了歐陸制度的影響，有些甚至是歐陸早期居間交易習慣規則的反映。從歐陸制度的發展來看，歐洲的居間制度源于古希臘、古羅馬帝國時期，任何人都可為居間活動。但到了中世紀，國家對居間行業進行控制，居間活動受到限制，從自由經營主義轉為幹涉主義，使得居間人成為準公職人員。例如，法國商法典中就存在着須政府任命的特權居間人和其他居間人的區别。英國也存在着須經地方官署許可才可以執業的居間人。德國舊商法曾經規定，居間人是一種官吏。隻有到了近代，随着社會和經濟的快速發展，居間活動和居間需求日增，居間法律關系的調整也從幹涉主義轉向自由經營主義。例如，《德國民法典》第652條以下首先把居間活動作為民事合同的一種作了規定，同時在德國商法典中規定了商事居間人。此後，大多數國家的民商法典和民商法理論都将居間合同作為一種獨立的典型合同對待。瑞士債務法将其作為委托之一種加以規定。而日本民法典并未對此予以規定，而隻是在商法典中規定了營業中介這一典型的商行為。日本民法典之所以沒有規定居間合同，原因之一是在起草舊民法時主要參考了法國民法典，而法國民法典并未将中介或居間作為典型合同予以規定。而且，更為重要的是，日本民法典制定時，民事中介活動并不活躍，法典起草人對于其重要性和必要性并沒有足夠的認識。當然，日本商法典中規定了營業中介，但要求中介本身是營業，而且要求所中介的行為也是商行為。在日本債法修改過程中，作為學者草案的債法修改基本方針，也曾試圖規定媒介契約，以應對各種中介活動，但并未獲得成功。但不管如何，在日本法上，通說認為居間（中介）是委托的一種特殊類型，雖然日本民法典沒有規定居間（中介）合同，但應根據居間（中介）契約内容的不同補充适用委托的規定；從委托的規定及誠信原則出發，日本民法也可以得出與德國、瑞士同樣的結論；但同時也認為，諸如不動産中介等民事中介合同，雖然原則上可以準用委托或準委托的規定，但在報酬請求權等方面則需另行對待，而應參照适用日本商法關于“中介營業”的規定。之所以認為《合同法》上的居間合同制度受到了歐陸制度變遷的影響，實際上從《合同法》居間合同報酬規則也可以看出部分端倪。《合同法》第426條規定：“居間人促成合同成立後，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明确，依照本法第六十一條的規定仍不能确定的，根據居間人的勞務合理确定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。”《民法典》第963條承繼了該條規定。中介報酬請求權規則具有一定的“半強制性”，即使拟促成合同的合同當事人之間約定了居間（中介）報酬的分擔，也不得對抗中介人，中介人仍可以依據中介報酬的特殊規則向第三人請求報酬。但關于這一規則的由來，學理上并不是十分明确。一種可能的解釋是借鑒了德國的商事居間制度或者日本商法典中的中介營業制度（《日本商法典》第550條第2款）。畢竟，按照通常的理解，居間合同同樣存在合同相對性的問題，原則上不得為他人設定義務。《民法典》第465條第2款也明确規定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”該款規定突出地強調了合同之債的相對性；而《民法典》第963條正是此處的“法律另有規定”。居間服務成功促成的合同的對方當事人，并非是居間合同的合同當事人，由其分擔居間活動報酬，無法用居間合同本身予以說明。反倒是居間制度的曆史發展，有可能對此作出部分說明。在德國居間制度的發展曆史上，德國的商事居間以促成商事合同成立作為其目标。在商事居間制度發展的過程中，居間本來是官方的中介人，慢慢發展成中立的中介人。在這種情況下，有一個特别細節的問題，居間人不僅僅要為了委托人的利益考慮，同時也要考慮第三人（即拟促成合同的合同對方當事人）的利益，隻有這樣才能快速促成合同成立。但如此一來，就有可能存在着類似代理制度中的禁止利益背反難題。對此，在代理制度中，《民法典》第168條第2款規定了雙方代理的禁止。但是，在商事居間中，恰恰是因為以商事合同的成立為中介目标，商人之間對促成合同的快速成立是最重要的，而且他們能夠判斷自己的利益，因此不太容易導緻利益背反問題。而且，商事交易的居間人，其原本脫胎于基于中立的立場、以公職身份促成交易的“官方中介人”，其曆史沿革決定了居間人在從事居間時應顧及作為交易相對人的第三人的利益，甚至對第三人也可能負有一定的忠實義務。從這個角度來說，向并非合同當事人的第三人收取一部分報酬也是合理的。因此，從制度變遷的角度來說，這一制度本身就帶着典型的歐陸商事習慣的特點，是商事居間制度的一個特點。而對于民事居間來說，甚至有立法例認為，即使居間人本身為商人，但其所居間的并非商行為時不構成商事居間，因此無法适用商法上的商事居間報酬規則，民事居間人并不能向所促成合同的相對人請求報酬。例如，以商行為以外的法律行為的媒介居間為業者，雖然也構成日本商法第502條意義上的“商人”，但并不構成日本商法第543條意義上的“中介人”，不适用日本商法第543—550條，不能根據商事居間的規則向所促成合同的相對人請求報酬。同樣地，德國商法典第99條也規定了居間商對雙方當事人的報酬請求權，但在德國民法典第652條以下的居間契約中，并不存在類似的規則。　　居間合同報酬規則的這一特性，是無法用委托合同的原理予以說明的。同樣地，居間合同報酬規則在其他方面也完全有别于委托合同報酬規則。居間人的權利義務與委托合同受托人的權利義務存在着很大的不同。也正是因為中介合同與委托合同之間存在着較大的差别，因此在中介合同規則與委托合同規則的适用關系上，《合同法》關于居間合同的規定并沒有明确是否可以适用或參照适用委托合同的規定，而《民法典》第966條也因此特别強調了“參照适用”，而不是直接“适用”。《合同法》與《民法典》之所以如此謹慎，其重要原因之一就是繼受于比較法的居間合同制度不同于委托合同的特性。通常來說，典型形态的居間合同為有償、單務合同，甚至可以說隻是取得了獲取傭金的資格，并不負有義務。也就是說，與買賣合同等典型雙務合同中的“有償”相比，居間合同中的“有償”的性質并不相同。雖然居間人達成媒介居間或報告居間目标時具有報酬請求權，但該報酬請求權并非居間人所負擔義務之對價；居間人原則上并不負擔積極義務，隻承擔消極的告知義務。中介人并不負有積極查找、調查交易對手或交易對象的義務，隻是負有如同《民法典》第962條規定的消極的如實報告義務而已。隻有在一些特别的中介行業或者特殊的中介委托中，才會有積極的查詢或調查義務，比如說日本關于不動産中介中的專屬委托情形，就負有積極的調查義務及報告義務。因此，中介合同，隻不過是獲得了一個取得報酬的機會，而取得報酬的前提是促成合同的成立。因此，其本質上與委托合同中受托人依委托人要求積極處理受托事務并不相同。因此，《合同法》并未規定居間合同可以适用或參照适用委托合同的規定。　但另一方面，居間（中介）與委托之間也具有共同的特點，均是勞務提供類合同，在事務處理方面具有一定的相似之處。《民法典》第966條正是從其相似性角度入手，就中介合同與委托合同的關系作出了規定。當然，與《合同法》類似的是，《民法典》第966條之所以規定“參照适用”而不是“适用”，也是注意到了兩者之間的不同。但不管如何，與1999年《合同法》的模糊處理不同，《民法典》第966條在一定程度上明确了委托合同與居間合同的關系，居間合同已被視為委托合同的一種特别形式，至少是一種可以“參照适用委托合同”的合同。

02“參照适用委托合同”規則的導入與評析

　　《民法典》雖然明确了中介合同作為委托合同的子類型，但與《民法典》第808條将建設工程施工合同視為承攬合同子類型不同的是，《民法典》第966條并未将中介合同完全等同于委托合同，并沒有像第808條一樣規定“本章沒有規定的，适用承攬合同的有關規定”，而是采用了“參照适用”的表述，規定“本章沒有規定的，參照适用委托合同的有關規定”。《民法典》第966條規定的“參照适用”用語，決定了中介合同與委托合同關系定位的特殊性。當然，從第966條規定的情況來看，其不僅僅是法律效果參引，還是非常概括性的法律參引，屬于概括準用，而并非具體準用。因此，該條對于中介合同法律适用的重要意義不言而喻，甚至對合同編的内部結構體系也具有重要的作用，使得中介合同與委托合同之間在規範體系上更為緊密。但另一方面，民法學界關于“參照适用”的理論研究并不多見，隻是到了近期才開始逐漸關注，就中介合同與委托合同之間的參照适用關系作出研究的更是少見。而從比較法來說，雖然也有不少國家在立法上或學說上認為委托規定可以補充适用于居間（中介）合同的情形，但由于各國關于委托的定位并不完全相同，在如何适用或參照适用上也會存在區别，因此有必要結合我國民法典自身的情況作出具體分析。以下就此作一簡要探讨。

（一）“參照适用”的基本法理　　

參照适用在立法技術上，其實質為“準用”。之所以采用“準用”之構成，乃是因為在特定情形應等同視之而賦予其法律效果。也就是說，兩者的個别要素，依各該要素之作用及其于構成要件意義脈絡中的地位而言，應等同視之，應賦予其相同的法效果。法律有時以拟處理之案型與被引用之法條所規定的案型之法律事實雖不相同，但因其實際上引起相同或類似的結果，而以之作為它們應做相同處理之依據。其特點是彼此分别所規範的法律事實雖不相同，但就系争問題，其法律上重要之點确是相同的。雖然有不少學者區分“參照适用”與“類推适用”，但各學說均不否認其過程中包含類似性考量，将關于某種事項所設之規定，适用于相類似之事項。除了通過類似性考量賦予相同法律效果之外，參照适用也并非完全适用，其内涵區别于“适用”。即“準用非全部照樣适用，如其事件有差異時，于性質許可之限度，應基于其差異，加以取舍變更，以變通适用，此等與适用應完全适用者不同”。從這層意義上來說，《民法典》第966條規定了中介合同可參照适用委托合同本身就說明其肯定了兩者之間的類似性。因此，在存在明文規定的前提下，是否存在類似性的考量在《民法典》第966條的具體适用中并非居于主導地位，更為重要的是如何根據其性質對委托合同規定參照适用——如何進行取舍變更或變通适用的問題。在這一取舍适用的過程中，類似性判斷居于核心地位，委托合同與中介合同類似性程度的高低或者兩者之間的差異性起決定性的作用。另外，關于“參照适用”中的相似性判斷和價值評價問題，已有學者作出了深入研究，這裡不展開讨論，僅就委托合同的規定能否被參照适用以及如何參照适用的問題作出分析。

（二）委托合同各規則參照适用可行性分析　　

如前所述，委托合同與中介合同之間的相似性和差異性程度高低，決定了“參照适用”的具體路徑。也就是說，委托合同與中介合同的同與不同，決定了《民法典》關于委托合同的具體規定是否可參照适用，以及如何參照适用于中介合同。而具體取舍時的判斷，還需要結合具體規範構成及其立法目的等予以判斷。以下就若幹重點規範作具體分析。

首先，《民法典》第921條規定的事務處理費用問題能否參照适用。該條規定：“委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用并支付利息。”依該條規定，委托合同以委托人承擔費用為原則。而與此不同，《民法典》第963條和第964條明确規定了中介合同的費用支付問題。依此規定，中介事務處理費用，原則上由中介人承擔，隻有在未促成合同成立時，才可以按照約定要求支付必要費用。也就是說，關于中介合同的事務處理費用，《民法典》中介合同章已另行作出規定，《民法典》第921條關于委托合同中的費用預付義務，并不能被參照适用。　當然，關于中介人未促成合同成立時是否可參照适用《民法典》第921條第二句規定，也需要具體分析。中介人未促成合同成立時的必要費用請求權，與1999年《合同法》第427條不同的是，《民法典》第964條增加了作為前提條件的“按照約定”；也就是說，需要在中介合同中特别約定才享有此等必要費用請求權。這一點與《民法典》第921條對委托合同的規定并不相同，後者将必要費用的償還作為默示規則。也就是說，中介合同與委托合同在費用問題上，存在本質區别：委托合同中，受托人以委托人的費用完成受托事務；中介合同中，中介人以自己費用從事中介活動，除非當事人另有約定。因此，《民法典》第921條第二句也不能被參照适用。　　

第二，《民法典》第922條規定的接受委托人指示的義務，能否參照适用。《民法典》中介合同章并未規定此等接受指示的義務。理論上來說，中介人并不能違反委托人的指示提供中介服務。無論是報告締約機會還是為促成合同成立發揮“媒介”作用，中介人均不得違背委托人的指示。因此，原則上應當可以參照适用。但需注意的是，中介人隻提供中介服務，若違背受托人指示從事報告或媒介，當無法促成合同的成立，亦不會影響委托人之利益。因此，即使能夠參照适用，也應當以中介人負有的消極報告義務為前提，接受指示的義務亦以媒介服務和報告服務為限，委托人并非可以任意指示中介人作出特定的中介服務。也就是說，《民法典》第922條參照适用于中介合同時，應當作适當變通。另外，實踐中也可能會存在“隐名居間”的交易模式，此時應當依委托人指示不得披露委托人姓名、名稱等。當然，“隐名居間”情形與委托合同相關規則是否可參照适用之間也存在着密切的聯系，詳見後述。　　

第三，《民法典》第923條規定了委托合同中受托人的親自履行義務。關于這點，《民法典》并未規定中介人的親自履行義務，但中介合同作為服務類合同，應遵循服務類合同的一般原理。關于服務類合同的親自履行問題，筆者曾建議，在履行方式上考慮到服務的提供受到服務人特質的制約這一特征，應以“親自履行”為原則，嚴格限定“第三人代為履行”的适用。這也是我國《合同法》第253條、第371條、第400條所規定的規則之一，作為各類服務合同共同的規範，可以考慮将其作為服務合同的總則規定。從目前的情況來看，筆者仍然認為，如果《民法典》未來修訂完善時要考慮導入服務合同一般規則的話，我國服務合同一般規則中應當規定服務提供人的親自履行義務。在服務類合同領域以親自履行為原則而不與比較法趨勢保持一緻，一方面是尊重我國民法中的上述傳統做法和學說，另一方面是服務及服務合同的特性使然。從服務及服務合同的特性來說，服務質量或效果往往受制于服務提供人的特質，服務的實際提供人本身的技能在很大程度上決定了服務的内容、質量，特别是對于那些隻能依賴于特定服務提供人的服務，代替給付、第三人履行等都會面臨障礙。而從服務受領人的角度來說，其對于特定的服務提供人的技能等，往往具有一定的期待，如果沒有特殊理由，其希望的是特定的服務提供人提供服務。而且，服務提供人在提供服務的過程中需要介入服務受領人權益領域，如果沒有特定的信任關系的存在，往往無法達成最佳的服務效果，這一信任關系的存在，也決定了親自履行的必要性。當然，親自履行原則也有例外，在服務受領人同意等個别情形，由第三人提供服務也是沒有問題的。　　因此，要求中介合同的中介人親自履行也有其理論基礎，親自履行義務并不會對委托人和中介人造成妨礙，該條的參照适用并無大礙。全國人大常委會法工委的相關釋義書也認為：“中介人應當親自處理中介事務，不得擅自将中介事務交給他人處理。”　　

第四，《民法典》第924條規定了受托人的事務處理報告義務，在中介合同情形可否參照适用，應區分對待。在中介事務處理的過程中，委托人可以向中介人了解中介事務處理的進展情況；中介合同參照适用委托合同規定是不存在障礙的。即使中介服務未促成合同成立，此時中介人仍然負有報告義務，以便委托人作出後續安排。當然，中介人報告義務的範圍，仍然受到《民法典》第962條規定的中介人消極報告義務的限制，并不能要求中介人負擔積極的調查義務。但中介合同終止時，是否有必要向委托人報告中介事務處理的結果，尚需具體分析。中介合同的終止，通常是基于任意解除或法定解除。若中介人任意解除中介合同，因其本身并不負有積極義務，其實質是以抛棄潛在報酬請求資格的方式從合同的束縛中解放出來，此時因不負有積極義務，無需向委托人報告相關事務的情況。若是委托人任意解除，其實質是委托人不再需要中介人的服務，因此也無需中介人在合同終止後報告。當然，委托人任意解除之情形，會涉及與《民法典》第965條之間的協調問題，究竟是采取損害賠償請求權構成還是報酬請求權構成的問題。而且，中介還存在媒介中介和報告中介之分，兩者終止時可能會面臨不同的考慮。但不管如何，中介合同終止時，是否負有報告事務處理後果的義務，并不能簡單地參照适用《民法典》第924條的規定。　　

第五，《民法典》第925條和第926條的規定，原則上不能被中介合同參照适用。關于《民法典》第925條和第926條，雖然學界多有争議，但無論持何種主張，都不能否認《民法典》第925條和第926條都是以委托人與受托人之間存在代理關系為前提，隻不過是區分了作為締結合同相對人的第三人是否知道代理關系的存在。而與此不同，中介人隻是提供媒介或報告服務，雖然旨在促成合同的成立，但并不介入委托人與第三人之間的合同關系，提供的隻是中介服務。因此，《民法典》第925條和第926條涉及到委托人對受托人代理權的授予，受托人從事的是代理權授予背景下的代理行為，與中介合同中介人隻提供報告或媒介服務，存在本質的不同。後者通常不涉及代理權的問題。因此，這兩條規定原則上不能被參照适用。當然，是否承認中介人存在代理權的中介合同（即中介人一方面接受委托人的委托從事媒介服務，但同時就所媒介的對象行為取得委托人的代理權授予，同時從事代理行為），在比較法上也存在争議。以日本為例，既有學者認為日本判例（大判大正4年10月9日民錄21輯1624頁）确立了中介人不得同時作為代理人出現的規則，也有學者主張該判例隻是闡述了中介與代理的不同，并沒有禁止中介人同時作為代理人，若委托人專門授予了代理權，中介人兼有代理人地位也并不是不可以。然而，即使中介合同涉及代理權授予等，由此可能構成中介合同與其他合同類型的混合合同，按混合合同規則處理即可，也不是委托合同的參照适用問題。　　但這裡需要注意的是“隐名居間”的問題。在實踐中，當事人有可能并不希望對方知道自己的名稱等信息，或者拟促成合同本身并不關注合同當事人的個性等特殊情形，委托人可能會要求中介人在中介服務中對自己的姓名、名稱等予以保密，或者中介人并未告知第三人關于委托人的信息等。此時，就有可能出現與《民法典》第925條、第926條類似的情形，中介人并不告知對方委托人的信息。對于此種情形的中介人地位問題，有立法例規定了中介人的介入義務，中介人不向相對人提供合同當事人姓名、名稱的，中介人自身負有履行責任（日本商法第549條）。但即便中介人負有直接的履行責任，也不同于《民法典》第926條第2款規定的第三人選擇受托人作為相對人主張權利的情形。原因在于，中介人中介服務的結果，是在匿名的當事人與對方當事人之間成立了合同，而不是中介人作為當事人或代理人與對方當事人締結了合同。之所以規定中介人的直接履行責任，乃是為了保護因匿名而可能受損的對方當事人，将其作為一種法定的擔保責任予以規定。該責任也不同于行紀情形的行紀人地位，中介人雖負有履行責任但并不構成合同當事人。也就是說，中介人并沒有取得向對方當事人請求對待給付的權利，相對人也不能向中介人為履行。從法定擔保的視角來說，該履行責任并不同于《民法典》第926條第2款的規定，因此，從理論上來說也并不能參照适用。但由于《民法典》并未規定“隐名居間”問題，為權宜計，中介人的擔保責任可部分參照适用第926條的規定。　　

第六，對于《民法典》第927條規定的财産轉交義務，參照适用并無大礙。但從中介合同的中介事務處理情況來看，通常并不會涉及中介人因中介事務處理而取得财産，因此其參照适用的實際情形微乎其微。甚至有立法例認為，由于中介人隻是從事報告或媒介等中介服務，其所從事的是事實行為，并不構成所促成合同當事人，也不構成代理人，除非存在特别的約定或特殊的商業慣例，就所媒介之行為，中介人并不擁有受領給付的權限（日本商法第544條），隻有在“隐名居間”等得以推定被賦予了受領權限的特殊情形，才有相應的受領給付的權限。　　

第七，《民法典》第928條關于委托合同報酬的規定，無需參照适用。依《民法典》第928條的規定，委托合同委托人報酬支付義務或受托人報酬請求權産生的前提是受托人完成委托事務。而根據《民法典》第963條、第964條的規定，中介合同中的中介人報酬請求權的産生，則是以促成合同成立為前提。從規範意旨上來看，中介合同的報酬請求權更接近于承攬合同中的報酬請求權，以特定結果的産生為前提，因此與委托合同可以根據事務處理情況具有相應的報酬請求權存在本質的區别。當然，在委托合同中，也會存在類似于成功報酬、風險代理等特别約定的情形，也會以結果的産生作為報酬請求權的前提。此時，兩者之間就具有了一定的類似性。但無論如何，《民法典》就中介人的報酬請求權已作出特别規定，根據《民法典》第966條的規定，不構成“本章沒有規定的”的參照适用前提，無需參照适用。另外，《民法典》第928條第2款規定了受托事務未能完成情形時相應報酬的支付問題。因中介合同嚴格以促成合同成立為報酬請求權産生的前提，原則上也不存在參照适用委托合同該規則的可能。但值得注意的是，《民法典》第965條規定“禁止跳單”的規定與報酬支付之間的關系，有可能可以通過參照第928條的參照适用來得出“禁止跳單”情形也隻是可以請求部分報酬而不是全部報酬的結論，可對第965條進行适當限縮，以應對多人共同促成合同訂立的情形。也就是說，将“跳單”視為不可歸責于中介人的事由而解除或不能完成委托事務，此時所能取得的報酬，應當是相應的報酬，而不是全部報酬。日本也有學說認為，在不動産中介合同中，在不解除中介合同的前提下直接“跳單”締結合同，則因“合同成立”要件具備，中介人可以請求約定的報酬；而在中介合同被解除之情形，中介人則可以考慮适用日本民法第648條第3款的規定請求比例報酬。但在我國法上，類似的解釋，有可能會逾越《民法典》第966條規定的“本章沒有規定”的限制，因此，作此等參照适用，仍然需要慎重。　　

第八，《民法典》第929條規定了受托人的損害賠償責任，能否參照适用于中介合同有待具體分析。關于中介人損害賠償責任問題，《民法典》隻是在第962條第2款規定了故意隐瞞或提供虛假情況時的損害賠償責任，并未對其他合同義務的違反問題作出規定。因符合“本章沒有規定”的形式條件，表面上看起來似乎存在參照适用的可能。但從解釋論上來說，筆者認為，《民法典》第962條已限制了中介人的損害賠償責任：隻有在故意隐瞞或提供虛假情況時才會存在損害賠償責任，排除了其他損害賠償的請求權基礎。其原因在于，中介人并不負有積極的調查義務等，并不存在如同《民法典》第929條意義上的“過錯”等概念情形下的注意義務違反問題，因此根據其性質也不得參照适用。中介人的損害賠償責任問題，應在第962條的範圍内展開解釋，而不是求助于關于委托合同的《民法典》第929條規定。即使有可能存在着洩露商業秘密、洩露個人私密信息等侵害委托人利益的行為，也完全可以通過其他請求權構造予以解決，而不能随意參照适用《民法典》第929條的規定。　　

第九，《民法典》第930條規定了受托人不可歸責受損時的委托人責任。該條立法旨趣與中介合同不符，也不能被參照适用。《民法典》第930條規定：“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人請求賠償損失。”這一規定考慮的主要是受托人不僅是以委托人之費用處理事務，而且委托人也享有受托人處理事務之結果，也就應承擔事務處理之風險。實際上，該條規定與《民法典》第921條的規定相輔相成，均表明委托合同中受托人是以委托人之費用處理事務。此等“費用”甚至會包括受托人因不可歸責于自身事由的損失。但與此不同，根據《民法典》第963條、第964條的規定，中介人原則上以自己費用來完成中介服務，與委托合同中受托人以委托人之費用完成服務并不相同。在這點上，中介合同與行紀合同、承攬合同類似，其都是以中介人費用來完成受托的中介事務，與以委托人之費用來完成受托事務的委托合同并不相同。連支出的費用原則上都不能向委托人要求償付，至于不可歸責于中介人本身的損害，就更不能向委托人轉嫁。即使未促成合同成立，根據《民法典》第964條的規定，中介人能要求的也隻是必要的費用，并不能要求額外的損失賠償。因此，該條也不能參照适用。　　

第十，《民法典》第933條規定了委托合同中的任意解除權及其損害賠償。該條規定能否參照适用于中介合同，涉及到《民法典》第965條與第933條的定位問題。原則上，既然中介合同沒有規定任意解除權問題，理論上可以參照适用。委托合同之所以存在任意解除權，從委托人和受托人角度考慮，具有不同的正當性基礎。除了與信任關系原理及持續性合同的特性相關以外，委托人視角和受托人視角的不同，也會因此形成各種不同的利益考量：對委托人而言，既有可能是基于委托人收回事務處理之考量，也可能是事務本身對于委托人已無利益可言，甚或是對特定事務處理事項的事先不了解的一種救濟等等；而對于受托人而言，既有可能是涉及無償委托的義務弱化，也可能涉及到行為義務之不可強制問題等等。對于中介合同來說，雖然在《民法典》中介合同章中沒有規定任意解除權，但通常認為中介合同中雙方當事人也可以基于類似的理由享有同樣的任意解除權。因此，在《民法典》未就中介合同的任意解除作出特别規定的情況下，委托人或中介人享有任意解除權這一點可以參照适用委托合同的規定。但是，關于任意解除時的損害賠償問題，則需慎重對待。《民法典》第965條既然特别規定了接受服務後的“跳單”情形依報酬請求權構成而并非損害賠償請求權構成來彌補損失問題，是否已排除了受托人任意解除時的損害賠償請求權的參照适用問題，仍然是值得探讨的。從性質上來說，中介合同委托人的任意解除，更類似于承攬合同定作人的任意解除，但《民法典》并未規定中介合同可參照适用承攬合同的規定。此時，依《民法典》第966條的規定，中介合同似乎仍可參照适用關于委托合同的第933條規定。但如此一來，委托人任意解除中介合同時，中介人一方面可以享有第933條意義上的損害賠償請求權，另一方面倘若構成第965條規定的“跳單”，還可以根據第965條的規定要求報酬請求權。兩者之間如何協調，勢必會面臨一些問題。從中介人與委托人之間的關系來看，除了接受服務後的跳單，通常也不會産生損害問題，即使可以參照适用，在損害賠償請求權的問題上，也需慎重對待，通常不應參照适用第933條規定的損害賠償，而應根據第965條規定的報酬請求權及第964條規定的必要費用請求權作出處理。關于這點，詳見下文的具體分析。　　

第十一，關于委托人是否可以另行委托他人從事事務處理，《民法典》第931條要求需取得受托人之同意。中介合同是否可以參照适用該規定，需具體分析。委托合同之所以要求非經同意不得重複委托，其主要考慮的是委托合同當事人具有相互信任的嚴格的人身屬性，在受托人開始處理事務後再另行委托他人，可能會造成受托人不可預料的成本增加或損失。不僅如此，因委托合同通常會涉及受托人與第三人所從事的特定行為，甚至伴随代理權的授予，若重複委托，也會給交易帶來困擾。因此，為了避免此等困擾或成本的增加，需經受托人同意才能重複委托。但與此不同，中介人提供的是報告或媒介的中介服務，并不與拟促成合同的相對人發生直接的聯系，并不會存在上述困擾。而且，從交易習慣來說，以房産中介為例，除非特别約定了“獨家委托”的中介，房屋出賣人通常可以委托數家中介提供服務，若需中介人同意始得重複委托，不符合交易習慣。另外，即使未經同意重複委托其他中介人，若構成《民法典》第965條意義上的“跳單”，也已有相應的規範處理。因此，《民法典》第931條的規定，并不能被參照适用。

03“禁止跳單”規則與任意解除制度的交錯　　

中介合同章中“禁止跳單”規則的導入，被作為“堅持問題導向，體現時代特征”的民法典合同編重大創新和發展來對待，其對于完善中介規則具有重要意義。該規則具有強烈的現實需求，也具有較好的司法實踐基礎。但如前所述，該“禁止跳單”規則與任意解除權行使之間的關系，值得進一步探讨。　《民法典》第965條規定的“禁止跳單”規則，被認為與最高人民法院指導案例1号（以下簡稱“指導案例1号”）之間具有密切的聯系。但指導案例1号本身，更多的是關于格式條款效力的判斷，隻是在判斷該案中格式條款有效的基礎上，利用合同解釋方法，對當事人是否違反格式條款“禁止跳單”義務作出了判斷。指導案例1号中格式條款規定的“跳單”，與第965條的字面含義相比，其範圍更廣，還包括了委托人以外的與委托人相關的人員繞過中介人訂立合同的情形，并非限于第965條規定的“直接訂立合同”的字面含義。當然，無論是與委托人相關的人繞過中介人直接締結合同，還是說委托人委托其他中介人締結合同，都可以在《民法典》第965條文義的涵攝範圍之内，都可以通過該條的擴張解釋予以解決。兩者之間更為重要的區别是指導案例1号與《民法典》第965條構造上的不同。與《民法典》第965條規定報酬請求權不同的是，指導案例1号中格式條款中規定的是“違約金條款”，而并非是“報酬條款”，其實質是損害賠償請求權構成。當然，也有學者認為該條雖然規定的是報酬請求權，但其是以報酬請求權方式體現的違約責任，将“跳單”本身定位為“違約責任”。但不管是定位為報酬請求權模式還是損害賠償請求權模式，《民法典》第965條規定的“跳單”本身，其與委托人的任意解除權密不可分。學說上在分析指導案例1号格式條款效力時，也多将其與任意解除權能否事先排除聯系在一起予以考慮。也就是說，委托人接受服務後“跳單”，與委托人行使任意解除權終止中介合同具有一定的相似之處，其實質都是委托人脫離了原有的中介合同關系。不同的是，在“跳單”情形，委托人繞開中介人直接訂立合同，而在任意解除權情形，終止中介合同後是否與第三人訂立合同并不明确。對于前者，《民法典》第965條賦予中介人報酬請求權；而對于任意解除權，若《民法典》第933條可以根據《民法典》第966條的規定予以參照适用，則中介人享有損害賠償請求權。但是否可以參照适用以及如何參照适用，仍有必要作進一步分析。對以完成特定結果作為報酬請求權發生條件的中介合同來說，委托人任意解除中介合同的構成，與其說與委托合同中的任意解除權構造類似，還不如說更接近承攬合同中定作人的任意解除權。而對于定作人的任意解除權，雖然《民法典》第787條規定的是損害賠償請求權構成（即“定作人在承攬人完成工作前可以随時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失”），但在比較法及我國學說中也存在不同的主張，認為應當采納報酬請求權構成。該報酬請求權構成的實質在于可歸責于債權人事由時的價金風險分配，即因可歸責于債權人事由之給付不能，其價金風險當由債權人承受。但作為價金風險的風險負擔規則，通常隻适用于雙務合同，如何将其适用于有償、單務的中介合同，尚有争議。因此，采納報酬請求權構成來建構中介合同中委托人的任意解除，勢必會面臨較大争議。更何況《民法典》第787條并沒有采納報酬請求權構成，《民法典》也未規定中介合同可以參照适用承攬合同的規則。這樣一來，若不能采用價金風險分配的方式來解決委托人任意解除中介合同時的責任分配問題，勢必就回到能否參照适用《民法典》第933條規定的委托人任意解除委托合同時的損害賠償請求權構成的問題上來。也就是說，若可以參照适用，除了存在不得已事由等不可歸責于委托人之情形，作為有償的中介合同，委托人應當賠償中介人的直接損失和合同履行後可以獲得的利益。但此等利益究竟如何計算，勢必又會面臨難題。對此，與委托合同不同的是，對以完成特定結果作為報酬請求權發生條件的合同類型來說，即使采納損害賠償請求權構成，報酬也往往被認為是重要的損失之一。但與此不同，在委托合同中，根據《民法典》第933條的規定，受托人報酬通常不被納入任意解除時的損害賠償範圍，而是直接損失和可得利益。此處的損害賠償，雖然看起來與違約損害賠償類似，但任意解除權行使本身并非違約。而且，可得利益的計算，“為方便計算和減輕受托人的舉證責任，應當以解除後的報酬為基本的計算依據，但基于減損規則的基本原理和規則，應當扣除委托人因合同解除而轉将其勞動力用于他處而取得或原本能夠取得但故意不取得的利益”。當然，學說上也有認為，委托合同任意解除時的報酬請求權的依據在于可歸責于債權人事由的風險負擔規則，并不在任意解除損害賠償的涵攝範圍之内。但與委托合同不同的是，在中介合同之情形，中介人的可得利益通常限于報酬，并無其他利益可言。然而，關于報酬問題，《民法典》中介合同章隻規定了促成合同成立情形的報酬和“跳單”情形的報酬。若肯定此時的“報酬”損害，則等于即使未促成合同成立，也不存在“跳單”直接締結合同的情況下，中介人也實質上享有了報酬請求權，明顯有違中介合同的本質。正因為兩者之間存在不可調和的矛盾，此時亦不應肯定借助第933條的參照适用而享有的“報酬”為内容的損害賠償請求權。那麼，是否存在第933條意義上的“直接損失”？這裡的直接損失，通常是支出的徒勞費用。然而，關于費用問題，其與委托合同不同的是，中介合同中的中介人原則上以自己的費用完成中介服務。除非另有約定，在未促成合同成立之情形，并不得要求委托人分擔費用。同樣，在委托人任意解除中介合同之情形，雖然導緻“未促成合同成立”之結果，除非“按照約定”，否則也并無費用返還請求權。因此，若肯定委托人任意解除中介合同情形的“費用支出”的賠償，則與中介人以自己費用完成中介服務的本質相違。是故，委托人任意解除中介合同時，當然也就不存在費用支出的賠償問題。費用的問題，不得參照委托合同的規定作出處理，而應回到中介合同規定本身。除非存在“費用”難以涵蓋的“直接損失”，始有《民法典》第933條規定的任意解除損害賠償的參照适用問題。從上述分析可以看出，雖然中介合同并不排除委托人的任意解除權，但任意解除情形的損害賠償，并不能簡單地參照适用關于委托合同任意解除損害賠償的規定，而應具體分析。對于“禁止跳單”的情形，雖然與委托人任意解除中介合同具有一定的類似性，但即使将其作為任意解除中介合同的一種表現，也隻不過是其中的一種情形而已。對于這種特殊的“任意解除”，且在“任意解除”後“利用中介人提供的交易機會或媒介服務，繞開中介人直接訂立合同的”，才會有報酬請求權的存在。也就是說，如果認為委托人任意解除中介合同即可以參照适用委托合同的規定、産生以報酬為中心的可得利益賠償，則無需規定《民法典》第965條也足以涵蓋“跳單”情形的報酬請求權。而《民法典》導入第965條本身也說明，任意解除中介合同時可肯認報酬請求權的，也僅僅限于構成“跳單”的情形，而不是所有的情形。

04結語

　　總之，《民法典》關于中介合同規定的變化，雖然隻是改變了典型合同的名稱，增設了兩個條文，并就未促成合同成立情形的必要費用請求權的條件作出了完善，但其變化也不可謂不小。從其内容來看，一方面強化了中介合同區别于委托合同的特點，特别是中介人的消極義務、報酬請求權和必要費用請求權問題上，其明顯有别于委托合同。但另一方面，通過《民法典》第966條參照适用委托合同規則的導入，又試圖将中介合同納入廣義委托合同類型。中介合同與委托合同的同與不同，在兩者之間的糾葛中顯現無疑。也正是因為如此，在全面貫徹實施《民法典》的過程中，更有必要去追問中介合同的本質及其由來，去剖析新增規定的具體含義，以解決如何參照适用的問題。從前述分析可以看出，《民法典》關于委托合同的大部分規定都無法被參照适用于中介合同，尤其是中介合同任意解除情形的損害賠償問題，由于已存在《民法典》第965條規定的“禁止跳單”規則，其參照适用更需慎重對待。從這一層面來說，《民法典》一方面運用“參照适用”的立法技術，考慮了立法經濟及避免重複，使得法典規則更為簡練，也更為體系化，節約了法典編纂的時間成本；另一方面，《民法典》明文規定了大量的“參照适用”規則，“參照适用”時的論證義務必然會降低，進而可能會出現“過度參照适用”的現象，使得未來的法律适用變得更加複雜。在“參照适用”所要求的案型涵攝過程中，如何判斷取舍是否可以“參照”以及如何“參照”會成為未來民法學理論和實務中重要的難點問題之一。本文隻是以中介合同如何參照适用委托合同規則為例，對此作出分析和論述，以便引起學界和實務界對“參照适用”的關注。其中，類似性判斷，即參照對象相互之間的類似或相異程度，決定了參照适用的具體範圍和具體規則。《民法典》在中介合同領域導入“參照适用委托合同”的規則，雖然試圖将中介合同重歸委托合同體系之中，但從上述分析可以看出，在回歸過程中更應關注兩者之間的不同，以準确識别得以參照的具體規範。

作者：周江洪（浙江大學光華法學院教授，法學博士）出處：《比較法研究》2021年第2期，轉自“比較法研究"

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